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第984章 当代物权法百科全书小辞典初稿946-2

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片面性地保护私人的物权,不利于以系统工程原理和一般均衡原理来统筹解决一些复杂性的物权关系。西方国家也有一些物权法范式,关于私物权的法理学术已经达到一个相当高的水平。遗憾的是,基本属于微观物权法理学派,故应用范围相当的狭窄,法律效力相当的粗浅,主要是受到立法体裁和法律内容所限制。

    二、融合

    (一)有关问题

    中国现行的物权法,于体例上大胆创新,锐意进取,实现了公法与私法、民法与商法的大融合,制度物权法穿插于普通物权法和担保物权法体系之中,增强了全局性、系统性、统一性、协调性、强制性、重点性和科学性、可持续性等方面的突出功能与客观效果,物权的主体与客体相当完备,对于各种物权关系有张有弛,舒缓自然,由此奠定了21世纪宏观物权法的雄厚基础,是世界物权法大观园中一朵鲜艳的奇葩。

    中国物权法于起草、讨论、修改、制订过程中有各种各样的议论与分歧,其中最大分歧之一,就是如何正确对待法律的体例与内容的安排。

    微观物权法学派认为,物权法是民法,民法是私法,不应当将公法的内容加入物权法,应当如德国那样规划与制定物权法。及至中国物权法颁布实施以后,这个学派的代表人物仍然“大惑不解”,对于现行的物权法充斥着大量公法的内容一直耿耿于怀,并且进一步质疑“将来的民法典加入公法内容怎么办”,一副忧心忡忡的样子。

    物权法从起草讨论到颁布实施前后20多年来,绝大多数专家学者、人大代表和广大干部群众一致认为,制度物权法融入普通物权法和担保物权法之中,很有必要,完全正确,非常及时。然而,个别民法学家却反其道而行之,认为现行的物权法,最大成功是保护私人财产的法律宣言、权利宣言,认为最大失误之一就是“物权法调整对象模糊,公法私法混淆”,历数制度物权法的各种“罪状”。

    这位大仁大义的“仁兄”写作的万言书,常常不见有分段落的,常常是谈论一个问题需要一两个页面才能安排下来。为了网络阅读方便,下面试分段落引用该文,让大家开开眼界吧。

    专家如斯说,第一,物权法调整对象模糊,公法私法混淆。

    这主要就是前面所讲的那个不正常干扰引起的。物权法究竟用来干什么的?物权法是民法的一部分,民法是干什么的?民法调整的对象则是民事主体之间的关系,而物权法调整的对象则是民事主体支配财产而产生的关系。

    民法并不调整、规范国家的一切经济关系或者财产关系。对于有些根本不进入民事领域的国家财产,根本不该把它们当作物权法对象。但经过“违宪风波”,全体老百姓甚至不少民法学者都已经形成了一种观念:物权法既要规定国家财产,也要规定集体财产,还要规定个人财产,而财产就只有这三种。所以,结论就是:物权法要解决一切财产支配问题。

    这恐怕不对吧?物权法是私法、权利法,它规范的对象是特定的,怎么所有的财产支配问题都交给物权法来规定、所有的财产支配权利都成为民事权利了呢?

    在我看来,物权法的规定还很不完善,它规定了国家享有所有权的河流、矿藏以及其他自然资源等等,其实我觉得物权法还应当重点保护国家享有所有权的那几个原子弹。那个太重要了。那些东西是不是财产?是。有没有所有权?有。但轮到物权法去规定吗?哪些财产权利是怎么取得的?权利是不是要公示?是不是有善意取得的问题?其实,它们和物权法的规则关系不大。

    物权法的全部制度设计,针对的都是民事活动领域中民事主体的财产支配权。可现在,物权法的调整对象模糊了,物权法上出现了大量的公法规范甚至宪法原则。看起来,物权法的功能加大了,作用提高了,其实我们民法学家应该最高兴,最好是实行“民法帝国主义”,所有问题都用民法来规定,但这里隐藏了一个隐患。

    现在,物权法调整对象的模糊也许是一种立法上的妥协,但下一步要起草民法典时怎么办?民法调整的对象还敢说是平等主体之间的关系吗?民法的第一条基本原则,就应该是保护公有制为主体的基本经济制度。既然物权法这个民法中的部门法,它都以这个原则作为基本原则,写在最前面,那将来民法典敢不写吗?

    而且民法典在不久后起草,有可能孕育着一场比物权法起草更大的政治辩论、政治风波,有可能成为再次讨论意识形态的一个契机和工具。而为了避免这种政治上的、意识形态的争论的大规模发生,其最终结果就有可能是中国民法典根本无法出台。这是一个严重的隐患!

    以上洋洋洒洒的高论,原来整个是一个段落,现在重新安排了一下。他的万言书中高论是很多的,如该进则进,该退则退,该顶则顶,该避则避等。

    为了驳斥上述的奇谈怪论,我们得首先要澄清几个基本的事实。

    首先,物权法融入制度物权法,就是他所说的公法(当然他是根本不懂什么叫制度物权法包括政策物权法),并不是“物权法调整对象模糊”了,而是清晰了。

    中国物权法明确规定了国家、集体、私人和其他人等4种物权主体,这在西方物权法和东方物权法中是最清晰不过的物权主体。西方物权法,虽然也融入少量的公物权主体,而基本上集中于私物权主体;东方国家的物权法,至多也是国家、集体、私人这3种物权主体。

    中国物权法还明细规定了矿藏、水流、海域、土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源的归属,规定了野生动植物资源、无线电频谱资源、国有文物以及遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物以及无主物的归属,规定了国有基础设施、国家机关的物权、国家举办的事业单位的物权、国有出资人权益的行使,以及国家、集体、私人财产所有权的保护等等。

    各种物的归属,各种物权的保护,变得越来越清晰。这种内容饱满和物权主体客体相对齐全的物权法,并不是“物权法调整对象模糊”了,而是清晰了!

    其次,对于全民所有制这种经济、物权主体,具有公事、民事双重性主体资格,也不是绝对的公物权主体。

    再者,作为基本权源法,很有必要将全民所有制、集体所有制这两种最大的主体拟定为民事主体。

    倘若不把全民所有制、集体所有制这两种最大的主体拟定为民事主体,那么,整部物权法剩下的只有私有制主体了。

    目前中国还不是私有化国家,即使是私有化国家也不能跟200年前西方国家那样立法。譬如,法国、日本等西方国家后来在民法典包括物权法中融入了大量的制度物权法内容,纯粹私有化的民法典与物权法已经难以立足了!

    再次,所谓违宪风波,只不过是2005年发生的事情,而真正影响物权法进程的是中国人民大学教授王利明教授的建议书,否决了中国社会科学院梁慧星先生负责提出的“物权法一稿”。前者影响期只有一年多,后者从1999年起就开始影响了。

    上述的学者介绍说,梁教授的主张是在物权法上不区分这三种所有权类型。理由是:物权法对三种财产采取的是平等保护原则。民法最反对的是特权,所以,应当反对身份立法,坚持行为立法。也就是说,物权立法对事不对人,就权利人而言,无论男女老少、贫富贵贱,无论是官还是为民,无论是国有企业还是私营企业,统统不管,从民法的眼睛看出去,只能看得见一个抽象的人格——民事主体。既然如此,权利主体的身份就没有必要规定。一讲身份,就肯定意味着不平等。因此,不管是谁的所有权,在民事领域看得见的是财产权利,看不见什么主体身份。所以在民法上不应该出现这种分类……。

    确切地说,各种物权主体平等的保护,是有原则有条件的平等保护。究竟各种物权主体,即使是同一所有制的物权人,客观存在等级物权制度。所有权与用益物权以及其他更低级的普通物权,留置权与质权、抵押权以及其他的担保物权,登记生效的物权与未登记生效的物权等等,物权保护的侧重点和身份权是不一样的。

    再说,经济领域的财产权与物权领域的财产权,很多是不一样的。经济领域更多的注重于公平交易、公平竞争,财产权对象限于一般流通领域的财产;物权领域更多的注重于物权的来源与变更现象,财产权对象涵盖一般流通领域之外,还有限制流通领域和禁止流通领域的财产。

    物权法牵涉到自然资源、文物资源、野生动植物资源等有主与无主资源的归属,肯定是要讲身份权的,肯定是身份立法与行为立法相统一的。什么叫做“一讲身份,就意味着不平等”?

    譬如,宪法、物权法规定,城市土地归国家所有,大部分农村土地归集体所有,这本身是公平合理的,是无可非议的。而且,不讲物权的主体资格与身份权,才是真正的“物权法调整对象模糊”!!

    即使是一般流通领域,公有制的所有权与共有制、私有制的所有权的性质、来源、保护与管理方式是不一样的。任何国家的所有权都是附带所有制色彩的,否认所有制对于所有权的决定作用,否认所有制的具体身份,无异于掩耳盗铃。

    所谓所有权,既有法定的、特种的,又有约定的、一般的,还有法定的变更为约定的、约定的变更为法定的等等;还有专属所有权、专有所有权、专控所有权、一般所有权和制度信托所有权、普通信托所有权等等,有些是与身份权关联的,有些是与身份权不关联的。按照微观物权法学者的说法,物权法只能与一般所有权和无身份权的物权人作出规定,这到底是谁比谁更加模糊不清?

    关于自然物或无主物的所有权,怎么能够完全与人造物所有权相提并论?人造物所有权一般是有主的和容易易主的,确认和保护所有权是相当简便易行的。自然物为无主物时,必须首先要确认所有权的归属,而且是不容易易主的。同样是人造物所有权,特种所有权与一般所有权怎么能够划等号呢?

    按照中国微观物权法专家学者“公法和公物权主体不得加入物权法”的说法,现行的物权法只能规范与调整人造物所有权、一般所有权,不能规范与调整自然物、无主物所有权和特种所有权。即使是私有化国家的物权法,也不能这种整法嘛!

    其四,现行的物权法中融入公法内容,只是民事立法中的一个特例,不等于民法中都要融入公法的内容。以偏概全的逻辑思维是站不住脚的。

    以未来的中国民法典而言,根据2002年的立法规划,民法典分为总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外的民事关系的法律适用法等九编。由于物权法是基本权源法,必须要融入制度物权法和政策物权法的内容,其他的民法倒是不一定的。

    从来没有人说过时时事事处处“就应该是保护公有制为主体的基本经济制度”,只有杞人忧天罢了!

    其五,国家所有的原子弹等国防资产,当然可以在物权法中加以规定。

    物权法第52条第1款规定了“国防资产属于国家所有”,其他单位与个人不能享有国防资产的所有权。这里采取概括法,所谓国防资产,当然包括国家所有的原子弹啦。

    所谓原子弹,就是禁止流通领域中的特殊财产,属于国家法人最高等级的特种所有权,于公法中可以明确规定,于民法中同样可以规定。物权法同样作出规定,并不是“物权法调整对象模糊”了,而是更加清晰了!!

    我们从《法国民法典》第540条、第541条中看到,比中国物权法中关于国防资产、军事要塞的规定更加仔细,物权法调整对象更加清晰。由此可见,同样是微观物权法专家学者,法国的却不如中国的“聪明的”!

    (二)法制史与立法例上的证明

    告诉大家一个秘密,某些微观物权法学者,根本是滥竽充数的角色。下面我们不妨从法制史、立法例和其他事例中观察一下,那些反对制度物权法融入物权法体系中的谬论是怎样的荒唐。

    第一,中国自古以来就没有什么严格的公法与私法之分,任何国家的民法都不是绝对纯真的私法。

    1、法制史上的先例证明

    确切地说,中国自古以来就没有什么严格的公法与私法之分,这已经是几千年以来的立法惯例。由张晋藩主编的《中国法制史》指出,中国古代的法律体系也是由若干部门法(专门法)。如刑法、民法、行政法、经济法、诉讼法等构成的,尽管当时并没有这样明确的概念。至于“诸法”中间是否都发展成独立的部门法,是需要具体分析的。对于古代立法者为什么始终选择“诸法合体”的法典体例,它适用的法律调整的需要,和反映时代的制约,都要加以具体的分析。

    《中国法制史》还进一步指出,综观世界法制的发展史,在进入文明社会初期的法典编纂体例,大都是诸法合体、民刑不分的。著名的《罗马十二铜表法》便包括刑法、民法、民事诉讼法及若干行政法规。在古代巴比伦王国的《汉穆拉比法典》中既有刑法和司法的内容,也有较多关于商品交换和保护动产所有权的规定。

    但是,中国从公元前五世纪到二十世纪初,历经二千五百余年仍然沿袭诸法合体、民刑不分的法典编纂体例。尽管在这个漫长过程中,行政法与民法逐渐趋于法典化,但在代表性的法典中,仍然是以刑法为主,涵盖了民事、行政、经济、司法等各个部门法。这种保守性也是世界所少见的,以致三十年代以来的中外学者,都以此为中华法系的主要特点,甚而武断古代中国只有刑法没有民法。

    (以上资料见于《中国法制史》2002年8月版第5页)

    中国古代几千年来“诸法合体、民刑不分”和“重刑轻民”等,原因是很多的。其中原因之一,就是当时长期的农业社会,商品经济不发达,加之道德法、习惯法、自然法和逻辑法大行其道,以及中央集权制度的影响,实施土地和矿藏资源王有制(相当于国有制)、盐铁国有制以及针对猖獗的盗窃活动、贪墨行为等,自然而然地使得制度物权法成为重中之重。以道德法而言,中国长期以来一以贯之的儒、释、道三大教义对于稳定社会起到了很大的杠杆作用。

    及至中国成立60多年来,前30年并没有多少法律规定,在很短的时间内彻底消灭了黄赌毒,在全国清除了多个土匪、反革命集团,整个社会井然有序,人人争先恐后学英雄、学雷锋精神,路不拾遗,夜不闭户,全体党员干部廉洁奉公,自觉地为人民服务,很少贪官污吏。主要原因在于,社会主义与******思想教育运动深入人心,道德法的感化作用非常有效。后30年也密集性地制订了不少法律,面对形形色色汹涌澎湃的黄、赌、毒、黑、邪、恶、畸、贪、坑、蒙、拐、骗、假、冒、伪、劣,数以万计的法律法规、规章制度也感受到压力重重,侵权活动、贪污腐化行为屡禁不止,长期以来呈蔓延的不利趋势。主要原因在于,整个社会过分依赖成文法,忽视了道德法的特殊作用。

    2、罗马法专家的解释

    所谓公法与私法,这是罗马法的划分办法,很容易发生歧义。

    由江平、米健两位老法学家合著的《罗马法基础》详细介绍了公法、私法以及很容易发生歧义的问题。

    文章认为,公法与私法,这是为依法所保护的利益或所调整的特定社会关系而作出的法律分类。

    公法,相对于私法而言,罗马五大法学家之一乌尔比安认为:“公法规定的是罗马国家状况。”当时,它调整的对象是宗教信仰及其活动,祭司的地位,行政司法等人员的权利义务及其关系,包括了现代意义上的宪法和刑法内容。罗马法原则上规定:“公法的规定不得由个人之间的协议而变更”。由此可见,公法规范乃是既定的,没有伸缩余地的,必须无条件遵守。

    私法,相对于公法而言,乌尔比安认为:“私法是有关个人利益的规定。”它包括了公民之间财产与人身的一切关系,大体可以说是现代社会的民法。现今所谓罗马法,概指私法而言。不过,应当指出的是,在罗马法中,侵权行为即“私犯”的重要部分。而其“私犯”法所调整的关系还包括了大量现代社会法律已视为犯罪的行为。如盗窃、诽谤等。这既取决于古代法民、刑不分的影响,又是受到罗马法上有关公、私法理论的影响。

    文章论及“公、私法理论的影响与发展”命题进一步说明:

    公法、私法之分直接为后世资产阶级法学所承袭,惟划分的依据众说不一。主要论点概有:利益说、应用说、主体说、权力说、行为说等。但其中主要仍以罗马法的利益说影响最大。公、私法的划分从法理学角度来说具有一定意义,即从宏观上反映了个人与社会之间的利害关系和个人与个人之间的利害关系的异同。在简单商品经济社会阶段,这种区分无疑具有积极意义。当然,随着社会的发展,随着自由资本主义和垄断资本主义过渡的完成,随着国家经济管理职能的日益加强,随着经济法或所谓“社会法”的出现,自罗马法以来的公、私法理论已不能解释一些新的法律现象。但不管怎样,它仍然可作为理解或解释现代法律分类的借鉴。

    虽然现代公、私法理论源起于罗马法,但前者的内涵已与后者大大不同。罗马时代的公法主要是关于宗教祭仪、行政、司法制度的规范。而现代的公法则一般指宪法、刑法、行政法,有些学者也把经济法归入公法。罗马时代的私法主要涉及个人间的权利义务关系,通常指民法,而现代意义上的私法包括了民法、商法等。然而,有一点不能不注意:即仅以公、私法理论已不足以说明既有的法律现象。如经济法究竟是公法抑或私法?还是属公、私法交融的产物?此外,环保法、保险法等等,也显然不能简单地以公、私法归类。无论是简单地否定还是肯定公、私法理论,都是欠妥的。问题在于如何理解这种理论的本质意义,从而更准确地据以解释现代社会的法律现象。

    (上述全文引述的是江平、米健《罗马法基础》修订本第三稿第70~72页)

    综上所述,私有化的资本主义国家也闹不清公法与私法,更何况非私有化的社会主义国家呢?

    有一点可以证明的是:资本主义国家的财富基本上集中在资本家手上,资本家也是“民”——甚至于被标榜为“代表先进生产力”之私

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