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第983章 当代物权法百科全书小辞典初稿945-2

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不动产或者动产使用权,地役权,相邻不动产关系中的便利权,遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、文物和野生动植物返还权,无因管理式的返还权,无权占有式的返还权等,都是非趋利制的。此外,禁止流通领域中的普通物权,全部是非趋利制的;限制流通领域中的普通物权,大部分是非趋利制的。

    唯有担保物权才是完全趋利制的。可以说,没有趋利制与趋利性,就不成其担保物权,就会失去担保物权的本色。担保合同,担保范围,担保方式,担保保全,担保物权的设立、变更、转移与消灭,统统是为了特定的利益而努力,连天然孳息、法定孳息和保管费用等各种活动也是趋利制的。

    第二,深度粘连制。

    担保物权之粘连制,是纵横交错式的深度粘连制。担保物权与担保债权之并列制、双联制、同一制、统一制和互补制,都是深度粘连制的重要组成部分。

    担保物权设立、变更、转移与消灭的整个过程中,担保物权与担保债权始终粘连在一起,并且是相互粘连,难解难分。或者是一荣俱荣、一损俱损,或者是相互影响、相辅相成。

    本来,普通物权是松散的物权关系,普通债权是松散的债权关系,经过担保物权这样一粘合,似乎是牵一发而动全钧,于死水一潭中激起了千重浪,从上到下,从里到外,发生一连串的涟漪效应。

    担保物权之粘连剂,就是法锁关系。从普通物权、普通债权粘连到担保物权、担保债权,即使是担保物权被消灭了,还是可以由法锁链接到普通物权、普通债权方面,以完全消灭债务人的所有权或者完全清偿债权债务关系为止。

    第三,多项双双制。

    担保物权之双双制,是多项式双双制。既然担保物权与担保债权是出双入对的,于权利与义务方面也肯定是出双入对的。

    一则,担保物权与担保债权起双重性的相互作用。

    担保物权唯有与担保债权需要始终如一地结合起来,既发挥担保物权的控制作用,又发挥担保债权的牵制作用,才能双管齐下地对于债务人产生有效的压力,以达到优先清偿债权的目的。

    二则,债权人与债务人共同或者分别承担双重性信托责任。

    债权人成立担保物权后一刻也不轻松,负有妥善保管担保物及其孳息的信托责任,不得以债权人的优势地位欺压债务人与强夺债务人担保财产所有权的信托责任,不得怠于实现担保物权的信托责任,价款或者标的物多退少补的信托责任等。

    债务人于担保期间内,或者发生双方约定的情形,必须于指定的时间、地点提供担保物(担保权利),需要协助债权人保全担保物权,全身心地为实现担保物权而大力支持。对于清偿债务,有条件要上,没有条件、创造条件也要上。提供孳息与债权人的保管费用,为债权人提供各种便利条件,积极参与拍卖、变卖或者折价处分担保物,尽其所有、尽职尽责地与不延迟地完全清偿债务。

    三则,人保与物保双担保制。

    尽管物权法比较器重物保制,却没有排斥人保制,而是在担保法基础上进一步理顺人保与物保双担保制。

    著名法学家梁慧星先生认为:我们原先的担保法第二十八条规定采取物保优先主义。后来最高人民法院关于担保法的解释第三十八条,区分债务人提供的物保与第三人担保的物保,并对第三人提供的物保与人保采平等主义。物权法在总结担保法和最高人民法院解释的基础上进一步完善了物保与人保的规则,规定在第一百七十六条,分为三个层次:首先是根据意思自治原则规定,在合同关于担保执行有约定的情形,债权人应当按照约定执行;然后规定在合同没有约定的情形,债务人自己提供的物保优先;最后是在合同没有约定,且第三人提供物保的情形,采取物保与人保平等的原则,由债权人行使选择权。

    梁先生还认为,须补充的是,在合同未有约定而由债务人自己提供物保情形,如此物保属于第二顺位抵押权,则应当视同第三人提供物保,适用平等原则;在合同未有约定而由第三人提供物保情形,如人保属于一般保证,且保证人行使先诉抗辩权,则其结果仍然是物保优先。

    上述引文来源于《物权法名家讲座》第一篇第45页,梁慧星著“《物权法》条文讲解”。

    四则,担保与反担保双轨制。

    所谓担保,是债务人自己提供的正担保,是来路正统和应用最广泛、最便利的担保物权体制。对于正担保,担保法和物权法都有大量的明文规定,应用起来能够有根有据、得心应手。

    所谓反担保,是第三人为债务人出力、为债权人提供的偏担保,是来路不正统和应用范围相对狭窄的担保形态。等到第三人与债权人的担保关系完成以后,第三人作为债权人对于债务人进行担保形式的清算,进行第二轮担保关系的处理工作。对于偏担保,担保法和物权法只有准用担保法或者担保物权法的相关规定,因此亦称之为“准担保”。

    担保与反担保双轨制,是法律规定的两种担保制度,是一种三角债式的复合担保制度。尽管反担保制用途并不广泛,而对于融资的作用不可低估。

    第四,均为反所有权制。

    担保物权的物权化方针,就是担保物权保护主义和担保债权中心论,舍得一身剐,敢把皇帝拉下马。

    从抵押权到质权、留置权,实行的是反物权化方针,债务人的所有权是被担保债权和担保物权严格控制之对象,消灭债务人的财产所有权是家常便饭,一点也不心慈手软。为了清偿债务,担保物权人有权主张以拍卖、变卖或者折价处理担保标的物,以及处理权利中的财产权。

    无论是控制或者消灭债务人以及第三人的所有权,都是反所有权制,所有权对此无抗辩权。除非债务人或者第三人提供新的担保,以金钱清偿了债务,才有可能解除反所有权制。

    关于所有权,于普通物权法体系中一直是王牌物权,尽管有这样那样的限制性条件,几乎是手心通天,无孔不入,无所不能。到了担保物权法体系中,所有权从王位上跌落下来,甚至被抵押权、质权、留置权当成俘虏,最后成为投降者。

    第五,基本是短促突击制。

    对于大多数担保物权而言,表现为短、平、快式的短促突击制。债务关系是束缚债务人自由的法律锁链,同时又是债权人的一个心结,清偿债权债务关系当然是越快越好。只有在不动产抵押权、应收账款质权和最高额抵押权、最高额质权之类的担保物权表现得冗长一些,即使是如此,于实现和消灭担保物权时亦表现出短促突击制的特点。

    大多数情势下,实现和消灭担保物权几乎是在同时一瞬间完成任务的。担保债权得以清偿,或者担保物权之优先受偿权、物上代位权等权利跟着得以实现,担保物权就没有存在的必要性,这种情势下无论当事人是否愿意,担保物权就必须自然而然地进行消灭。诚然,因可归责于担保物权人的原因导致担保物毁损、灭失的,担保物权亦必须自然而然地进行消灭。

    一般而论,越是高级、越是效能高的担保物权,所存续的寿命就越短促。留置权往往比质权、抵押权的寿命短,质权的寿命往往比抵押权的寿命短;权利质权的寿命往往比动产质权的寿命短,一般质权的寿命往往比最高额质权的寿命短;动产抵押权的寿命往往比不动产抵押权的寿命短,一般抵押权的寿命往往比最高额抵押权的寿命短。

    对于房屋、建筑物、构建物之类的不动产抵押权,于抵押期间抵押人仍然可以使用和利用已经抵押的该项不动产,对于正常的生产生活没有太大的影响,故这种抵押权可以持续几年至几十年。房屋抵押、按揭、典当等,经登记而生效,登记机构起监督作用,房屋产权以及建设用地使用权、地役权的设立、变更、转移与消灭,全在登记机构的掌握之中。进行信息化管理之后,还可以配合执法机关查处违法犯罪分子的线索,打击贪污受贿和侵权等违法犯罪行为非常有效。

    第六,成也消灭,败也消灭。

    对于担保物权,成立不是一件容易的事情,而消灭则是轻而易举的事情。无论是哪种担保物权,都摆脱不了物权法的魔法与魔咒:“成也消灭,败也消灭”,反正得自我消灭或者自然消灭。

    有下列情形之一的,担保物权得消灭:一是担保债权清偿而消灭;二是担保物权实现;三是债权人放弃担保物权;四是担保物权遭到破坏而不能恢复;五是担保物权被物上代位权所取代;六是法律规定担保物权消灭的其他情形。第一、第二、第五种是成功的消灭,其他三种是失败的消灭。

    对于失败的消灭,担保物权有可补救措施的与不可补救措施的两种情形。因可归责于债权人的消灭,担保物权消灭已经没有补救的可能性,而且需要向债务人或者第三人承担担保物毁损、灭失的法律责任。基于债务人的原因而破坏担保物权,债权人可以据此行使恢复物权请求权或者损害赔偿请求权进行事后补救。

    二、基本划分

    担保物权,是从普通物权和普通债权体制中升格而成的比较规范化、格式化的等级制物权,其中某些不动产或者动产担保物权与制度物权法的零物权制度牵连。

    1.质量物权。(1)一般物权。多级控制物权。(2)限制物权。(3)半限制物权。(4)不限制物权。(5)主从合一物权。(6)主从分离物权。(7)房地合一物权。(8)房地分离物权。(9)有限期物权。(10)成长物权。(11)裂变物权。(12)衰亡物权。(13)法定物权。(14)约定物权。(15)准物权。

    2.高级担保物权,留置权,限制所有权。民事留置权、商事留置权、企业专项留置权,一般留置权、特殊留置权以及法院扣押权,均为高级担保物权。

    第一序列,同一法律关系的普通留置权。(1)留置占有权;(2)留置控制权;(3)留置保管权;(4)留置孳息权;(5)留置处分权;(6)留置最优先受偿权;(7)留置完全受偿权。(8)受期限限制的普通留置权。(9)同一法律关系的普通零留置权。(10)保全普通留置权。

    第二序列,非同一法律关系的特殊留置权,限制所有权。(1)扩展留置占有权;(2)扩展留置控制权;(3)扩展留置保管权;(4)扩展留置孳息权;(5)扩展留置处分权;(6)扩展留置最优先受偿权;(7)扩展留置完全受偿权。(8)受期限限制的特殊留置权。(9)准担保或反担保物权。(10)非同一法律关系的扩展或特殊零留置权。(11)保全特别留置权。

    3.中级担保物权,质权,限制所有权。

    第一序列,动产质权。(1)动产质占有权;(2)动产质控制权;(3)动产质保管权;(4)动产质孳息权;(5)动产质处分权;(6)动产质优先受偿权;(7)动产质完全受偿权。(8)单一动产质权;(9)拟定集合动产质权;(10)最高额动产质权;(11)法院强制执行动产质权。(11)受期限限制的动产质权。(12)准担保或反担保物权。(13)动产零质权。(14)保全动产质权。

    第二序列,权利质权。(1)汇票质权。(2)支票质权。(3)本票质权。(4)债券质权。(5)存款单质权。(6)仓单质权。(7)提单质权。(8)可以转让的基金份额质权。(9)可以转让的股权质权。(10)可以转让的注册商标专用权质权。(11)可以转让的专利权质权。(12)可以转让的著作权质权。(13)应收账款质权。(14)其他质权。(15)权利控制权。(16)票据保管权。(17)单据保管权。(18)票据处分权。(19)单据处分权。(20)权利质优先受偿权。(21)权利质完全受偿权。(22)法院强制执行权利质权。(23)受期限限制的权利质权。(24)准担保或反担保物权。(25)权利零质权。(26)保全权利质权。

    4.低级担保物权,抵押权,限制所有权。

    第一序列,动产抵押权。(1)动产抵押权。(2)最高额动产抵押权。(3)保全动产抵押权。(4)拟定动产集合抵押权。(5)已经登记的动产抵押权。(6)抵押控制权。(7)孳息权。(8)优先受偿权。(9)顺位受偿权。(10)约定抵押权。(11)法定抵押权。(12)法院保全抵押权。(13)法院浮动抵押权。(14)典当式动产抵押权。(15)按揭式动产抵押权。(16)变更动产抵押权。(17)受期限限制的动产抵押权(18)准担保或反担保物权。(19)动产零抵押权。

    第二序列,不动产抵押权。(1)不动产抵押权。(2)不动产最高额抵押权。(3)不动产保全抵押权。(4)已经登记的不动产抵押权。(5)房地合一抵押权。(6)主辅合一抵押权。(7)业主专有或共有抵押权。(8)长久抵押权。(9)抵押控制权。(10)孳息权。(11)优先受偿权。(12)顺位受偿权。(13)约定抵押权。(14)法定抵押权。(15)法院保全抵押权。(16)法院浮动抵押权。(17)典当式不动产抵押权。(18)按揭式不动产抵押权。(19)变更不动产抵押权。(20)受期限限制的不动产抵押权。(21)准担保或反担保物权。(22)不动产零抵押权。

    第三序列,不动产抵押权与动产抵押权组成联合抵押权,限制所有权。(1)联合抵押权。(2)最高额联合抵押权。(3)申请登记的联合抵押权。(4)完全或基本包容不动产抵押权与动产抵押权的物权模式。(5)受期限限制的联合抵押权。(7)准担保或反担保物权。(8)联合零抵押权。

    5.中介担保物权,限制所有权。(1)中介留置权,非同一法律关系的特殊留置权。(2)中介动产质权。(3)中介权利质权。(4)中介抵押权。(5)其他的中介担保物权。(6)准担保或反担保物权。(7)中介担保零物权。(8)反担保零物权。

    6.数理物权。(1)有物权。(2)无物权。(3)零物权。(4)除物权。(5)加物权。(6)减物权。(7)正物权。(8)负物权。(9)集物权。(10)散物权。(11)进物权。(12)退物权。(13)有理数物权。(14)无理数物权。(15)整数物权。(16)分数物权。(17)倍数物权。(18)约数物权。(19)逻辑物权。(20)统筹物权。(21)若干项权能物权。(22)模糊权能物权。(23)成长物权。(24)裂变物权。(25)衰亡物权。(26)法定数理物权。(27)约定数理物权。(28)准物权。

    7.其他担保物权。(1)排他权。(2)公示权。(3)普通追及权。(4)永久追及权。(5)物上请求权。(6)物上消灭权。(7)知识产权优先权。(8)担保登记优先权。(9)留置权成立优先权。

    注意事项:

    1、关于限制所有权。所谓限制所有权,应当从两个方面进行理解。

    一是担保物权人有权限制、控制债务人的财产或者权利所有权,以充分满足清偿债权债务的需要。

    二是限制债权人随意取得债务人的财产或者权利的所有权,防止债权人以自己的优势地位强迫债务人出让给债权人的担保财产或者权利所有权,一般而论,于不能履行债务时才得以公开拍卖、变卖担保财产或者权利为主,实在没有办法时才以折价处理所有权给债权人。也不允许于担保合同中先行载明债权人以取得所有权为目的。否则,是无效的清偿债权行为,当事人需要承担法律责任。

    2、关于公法、司法意义上的担保物权。性质上,民法意义上的担保物权是半强制性的,适用于民事活动中的债权债务关系的担保物权法;公法、司法意义上的担保物权是强制性的,并不限于债权债务关系的担保物权法,行政处罚法、刑事没收法、征收法等另类办法是特殊的担保物权法。

    所有的担保物权,不得损害公共利益和他人的合法权益,必须依法设立、变更、转移与消灭。

    相关法律:物权法各条款

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    〖本文要点〗

    担保物权,是指在借贷、买卖、运输、仓储、服务、委托、加工承揽等经济活动中以及无因管理、侵权之债和第三方债务担保等活动中所产生的专业性他项物权,以及担保法锁关系和优先受偿权之类的趋利性等级制物权。债务人或者第三人将自己所有的不动产或者动产作为履行债务的担保。债务人未履行债务的,债权人有权拍卖或者变卖债务人或者第三人提供的不动产或者动产,就所卖得的价款优先受偿。

    所有的担保物权,不得损害公共利益和他人的合法权益,必须依法设立、变更、转移与消灭。

    诚然,担保物权只能在一般流通领域中的普通所有权有效,对于非流通领域和享有特别优先权的所有权均无效。
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