易形式称为“准担保交易”。其种类包括租赁、出售和租回、出售和购回、所有权保留等类型。实际上,这是将普通债权当作担保债权式,准用担保债权的法律规定,即商法中的另类规定。
对于中国物权法而言,与中国担保法的立法目的意义也是有所区别的。担保法是将物权性担保与债权性担保融合一起的。担保物权法完全取材于、集中于物权性担保对象,没有包括定金、保证金方面的具体规定,而承认担保合同之担保范围内可以包括定金、保证金之类的非物权性担保。因此,定金、保证金之类的担保债权与担保物权结合时,亦可以称之为“准担保物权”。
(二)特性
1、概述
担保物权的特性问题有许多表现,教科书、通说、权威解读文本中有基本相同的说法。一种观点认为,担保物权具有“从属性”、“不可分性”、“补充性”和“物上代位性”4项特性,另一种观点认为担保物权具有“从属性”、“不可分性”、“物上代位性”3项特性,
(1)关于从属性及其争鸣
所谓从属性,主流观点认为,担保物权是以担保债权的清偿为目的的价值权,故必从属于债权而存在。其以债权的存在为前提,并因债权的移转而移转,因债权的消灭而消灭。
笔者认为,上述观点是一种机械主义的形而上学观点,只是从表面上、形式上下结论,而没有从内容上、本质上下结论。究竟其实,担保物权与担保债权是并列的、双联的、粘连的、同一的、统一的和互补性的,是相互影响、相辅相成的,而且担保物权往往是主动性的和效力优于担保债权的。
一则,采取正推法,就是“担保物权以债权的存在为前提,并因债权的移转而移转,因债权的消灭而消灭”,证明担保物权从属于债权之“从属性”这种论题完全可以成立;
二则,采取反推法,就是“担保债权以担保物权的存在为前提,并因担保物权的移转而移转,因担保物权的消灭而消灭”,证明担保债权从属于担保物权之另类“从属性”这种论题完全可以成立。
既然两个从属都存在,正负一抵销就等于零,根本不能定义为“担保物权从属于担保债权”。由此可见,所谓“担保物权从属性”的命题是非常荒谬的。正确解释就是“担保物权粘连性”—担保物权粘连于担保债权,担保债权粘连于担保物权。
法理上,担保物权是双联性权利,形成的法锁关系包括担保物权关系和担保债权关系,这两种权利关系是缺一不可的。当担保物权成立后,担保物权与担保债权互为表里,互为因果关系,债权当然可以推动担保物权的成立,而担保物权不消灭时担保债权也无法消灭。
债权,分为普通债权和担保债权两个基本点,两种债权有关联,而属于两个不同范畴的债权,不能混淆在一起下结论。
“担保物权以债权的存在为前提”是什么意思呢?
以担保物权的成立条件而言,当然没有普通债权就不能成立担保物权。但是,当担保物权成立以后,情况就可以发生变化。如最高额抵押权、最高额质权,既可以为现存的债权提供担保,也可以为未来的和连续的债权提供连续的担保,“未来的债权”只不过是概念性债权,于并不存在的前提下担保物权依然故我,并照样发挥作用。
上述的关键词语“债权”是个大概念,包括普通债权和担保债权在内。当概念混淆时就容易发生以偏概全式的逻辑错误。仔细分析起来,“担保物权以债权的存在为前提”于某些方面是合乎逻辑的,于某些方面是不合乎逻辑的。
再者,担保物权是优越于普通债权的,这一点必须认识清楚。倘若没有担保物权,普通债权就是一盘散沙,对于债务人没有什么约束力,赖账、逃债现象就成了家常便饭。既然担保物权不是从属于担保债权,更不能说明担保物权从属于普通债权!
“并因债权的移转而移转,因债权的消灭而消灭”是什么意思呢?
担保物权成立后,将普通债权变更为担保债权的会有几种情形。
一种是,担保债权包揽、移转了全部的普通债权(并且有滞纳金等新的担保债权可以产生)。
此时的普通债权已经全部被担保物权所移转、所消灭——不是因普通债权的全部移转而移转,因普通债权的全部消灭而消灭,而是因担保物权对普通债权的全部移转而移转,因担保物权对普通债权的全部消灭而消灭。
因为担保物权是主动的,普通债权是被动的,而且担保物权优于普通债权,担保物权没有消灭时,普通债权已经被担保物权所消灭,以及被担保债权所替代。
另一种是,担保债权移转了部分的普通债权(并且有滞纳金等新的担保债权可以产生)。
此时的普通债权已经部分被担保物权所移转、所消灭——不是因普通债权的部分移转而移转,因普通债权的部分消灭而消灭,而是因担保物权对普通债权的部分移转而移转,因担保物权对普通债权的部分消灭而消灭。
因为担保物权是主动的,普通债权是被动的,而且担保物权优于普通债权,担保物权没有消灭时,普通债权已经被担保物权所消灭,以及被担保债权所替代。
另外,剩下的普通债权怎么办呢?一般而论,按照法定的程序和法理逻辑上的要求,首先需要清偿担保债权,最后清偿普通债权。因为担保债权优于普通债权和担保物权优于普通债权,担保法锁关系优于普通法锁关系,不能本末倒置。
担保物权对于剩下的普通债权的关系,存在分与合的法律关系。当担保物权对于剩下的普通债权进行完全切割时,普通债权对于担保物权不能产生任何影响,担保物权对于普通债权也不会产生很大的影响。就是说,谁也不影响谁,谁也不从属谁。
倘若担保物权对于剩下的普通债权不进行完全切割,甚至于重新完全纳入担保物权对象之中,同样是担保物权移转或者消灭普通债权,而不是普通债权移转或者消灭担保物权。
笔者还认为,某些物权法、债权法、担保法等教科书总喜欢使用并多处出现“移转”这种别扭的词汇,应当是生造的词语。《新华字典》和《现代汉语词典》中有“移动”、“转移”之类的词语,并没有“移转”之类的词语。
总而言之,某些专家学者撰写的著作中关于担保物权从属性的命题,是难以成立的。说轻点就是概念的外延不周延,说重点就是颠倒了担保物权与普通债权的关系,形成了错误的因果关系。
值得一提的是,某些教科书、通说的作者,既是物权法的起草者之一,又是大学生、硕士生导师,有些重要观点甚至于已经成为国家公务员考试的题目,对于立法机关、知识界和整个社会影响很大。有的教科书出版了5次,还是坚持自己的观点不纠正,出版社的编辑也是不动脑筋的角色,总是人云亦云,随波逐流的。于是乎,二十多年来一传十、十传百式的进行广泛传播,甚至简直成了丹书铁券。这样下去怎么得了?
(2)关于不可分性
所谓不可分性,教科书和通说认为,被担保债权在未受全部清偿前,担保物权人可就担保标的物的全部行使权利,称之为担保物权的不可分性。据此特性,即使被担保债权被分割,部分清偿或者消灭,担保物权仍为担保所有各部分的债权或者余存债权而存在;在担保物权存续期间,即使担保物被分割或部分灭失,分割后的各部分担保物或者余存的部分担保物,仍为担保全部债权而存在。对此,《担保法司法解释》第71条、第72条设有明确规定,可阅读之。
被担保债权,实为担保债权。于担保物权存在时,担保物权是主动的权利,担保债权是被动的权利,担保债权的每个部分权利的实现需要经过担保物权的主动权来解决。由此可见,法理上“物权优于债权”、“担保物权优于担保债权”具有普遍意义。“物权优于债权”、“担保物权优于担保债权”这种特定的法律意义,在担保法中是找不到的,唯有在物权法中能够找到。
物权法并不是简单地重复和增补担保法的一些条文而已,而是要在权源法、诉权法和物权保护法等方面别开生面,区分物权方面和债权方面的法律效力,从而切实可行地保护普通物权和担保物权。
譬如,登记生效的普通物权和担保物权,返还原物请求权等,这是受法律特别保护的物权;以及排除妨害请求权、消除危险请求权等,这是不受诉讼时效限制的特种物权。所有这些,不能与普通债权和担保债权相提并论的,这些深刻的法理科学在物权法中可以反映出来,在担保法中难以反映出来。
专家学者们关于担保物权的不可分性的论述当然是正确的。可是,“不可分性”的理论反证了“从属性”理论具有自相矛盾的一面。
“从属性”理论认为,担保物权是以担保债权的清偿为目的的价值权,故必从属于债权而存在。其以债权的存在为前提,并因债权的移转而移转,因债权的消灭而消灭。
“不可分性”理论认为,被担保债权在未受全部清偿前,担保物权人可就担保标的物的全部行使权利,称之为担保物权的不可分性。据此特性,即使被担保债权被分割,部分清偿或者消灭,担保物权仍为担保所有各部分的债权或者余存债权而存在;在担保物权存续期间,即使担保物被分割或部分灭失,分割后的各部分担保物或者余存的部分担保物,仍为担保全部债权而存在。
将上述两种理论进行综合分析研究,不难看出,倘若“从属性”理论成立,“不可分性”理论就难以成立;或者说,“不可分性”理论成立,“从属性”理论就难以成立。因为两者之间的成立与不成立、存在与不存在的说法有相反的因素。一会儿说“其以债权的存在为前提,并因债权的移转而移转,因债权的消灭而消灭”,一会儿说“即使被担保债权被分割,部分清偿或者消灭,担保物权仍为担保所有各部分的债权或者余存债权而存在……”,肯定是自相矛盾的说法。
担保物权本质上是主动性、主导性权利,债权本质上是被动性、被主导性权利。担保物权受担保债权的额度、存续时间和变更的影响是事实,然而更大程度上是两者之间客观存在:担保物权与担保债权是并列的、双联的、粘连的、同一的、统一的和互补性的,是相互影响、相辅相成的,而且担保物权往往是主动性和优先于担保债权的。其实,根本不存在谁从属谁的问题,只是存在“不可分性”的问题。
谈论担保物权的属性,首先要从担保物权本身的属性进行解析,其次要结合担保物权与担保债权的关系进行解析。担保物权的属性与普通物权的属性是不一样的,前者要从物权与债权的两个方面进行统一分析研究,后者可以从物权的一个方面进行分析研究。
(3)关于补充性
所谓补充性,教科书和通说认为,担保物权一经成立,就补充了主债权债务当事人之间债的关系的效力,使债权人得就担保物享有优先受偿权,从而增强了债权人的债权之得以实现的可能。在主债权债务关系因适当履行而终止时,担保物权补充性的功能并不发动,仅在债务届履行期的债权未获清偿时,担保物权补充性的功能才得以发动,此即通过拍卖担保物等方式而获得的交换价值而使债权人的债权获得清偿。另外,须注意的是,补充性非担保物权所独有,人的担保中的保证关系和合同履行的担保中的定金关系也具有之。
担保物权的补充性完全可以成立,这在物权法和担保法中均为通用性原理与规则,广泛适用于物权性担保和纯粹债权性担保,担保债权关系法和普通债权关系法中都有这种性质。问题在于,担保物权的补充性被法律赋予新的含义。担保债权和普通债权本身并不反映优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权,唯有担保物权才能反映优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权。
由担保债权产生的法律关系叫做担保法锁关系,这种“法律的锁链”由普通物权链接至担保物权,由普通债权链接至担保债权,然而将这4种权利一同链接起来,产生担保物权的不可分性、补充性和物上代位性等性能,反映优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权。
由普通债权产生的法律关系叫做普通法锁关系,这种“法律的锁链”由普通物权链接至普通债权,或者由普通债权链接至普通物权,并不反映优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权。
什么叫做“主债权债务”以及“主债权债务关系”?
笔者认为,法理上和物权法、担保法上关于“主债权债务”和“主债权债务关系”的定义,完全是歧义性的定义。
一则,债权债务及其关系存在概念错误。
所谓债权债务及其关系,分为两种:一种是普通债权债务和担保债权债务关系。
普通债权债务关系,一般是由普通物权关系中产生的,也有纯粹普通债权债务关系的,这两种债权债务关系的法律关系也是不一样的。
譬如,由纯粹借钱产生的债权债务关系就是纯粹普通债权债务关系,与物权关系不产生纠葛,是很单一性的普通债权债务关系;由租赁、买卖、加工、运输、保管、承揽产生的普通债权债务关系,与物权关系产生了纠葛,是双重性普通债权债务关系。
担保债权债务关系,是在普通债权债务关系之上发展而成就的高等级债权债务关系,并且附加了担保物权关系,附加了优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权,增强了法律效力和法锁效力。普通债权债务关系中有的和没有的,担保债权债务关系中都有。如侵权之债、无因管理之债、未来假定之债、最高额之债以及特殊性的债上债和质权权利之特别债等,担保债权债务关系有的,普通债权债务关系中一般是没有的。
教科书和通说中,没有区分担保债权债务关系和普通债权债务关系,由此形成了“主债权债务关系”错误的概论。
二则,“主债权债务关系”混淆了担保债权债务关系与普通债权债务关系的主次次序。
众所周知,担保债权债务关系是一种约束力强和半强制性的债权债务关系,于清偿债权债务方面的效力方面优于普通债权债务关系。然而,普通债权债务关系是一种约束力弱和无强制的债权债务关系,于清偿债权债务方面的效力逊于担保债权债务关系。将法律效力强的债权债务关系说成“次债权债务关系”,将法律效力弱的债权债务关系说成“主债权债务关系”,这是不符合法理逻辑的。
担保债权债务关系存在两种情形:一种是,担保债权债务关系成立后完全取代了普通债权债务关系,这里不存在主次的债权债务关系;另一种是,担保债权债务关系成立后,仍然保留了部分普通债权债务关系,由于担保债权债务关系优于普通债权债务关系的缘故,清偿债权债务时,得优先清偿担保债权债务,标志着是以担保债权债务关系为主,而不是以普通债权债务关系为主。
诚然,担保债权本身和普通债权本身都可以在特定条件下区分主次的债权债务关系,如拟定动产抵押权、最高额抵押权和拟定动产质权、最高额动产质权等,内部都可以设定“主”或“次”债权债务关系。但这又是另外一回事。问题在于,将担保债权定义为次债权,将普通债权定义为主债权,不是牵强附会,就是颠倒了主次关系。
三则,所谓主债权债务关系实为初始债权债务关系。
担保债权一经成立,比较而言,原来的普通债权债务关系实为初始债权债务关系,担保债权债务关系可以认为是终端债权债务关系。担保债权,或者全部、或者部分代替了原始债权,改变了债权债务关系的运动轨迹,而且担保物权与担保债权共同发挥作用,气场上、气势上远远比普通债权债务关系强。
综上所述,所谓主债权债务关系的说法,是一种容易发生歧义的说法,不如定义为“初始债权债务关系”,并与终端债权债务关系并对应,以便于区分普通债权债务关系和担保债权债务关系,然而作出进一步的逻辑推理。
(4)关于物上代位性
所谓物上代位性,教科书和通说认为,担保物权的标的物毁损、灭失,因而得受保险金、赔偿金或者补偿金时,该保险金、赔偿金或者补偿金为担保物权标的物的代替物,从而担保权人可就它们行使权利,称为担保物权的物上代位性。因担保物权,不以对标的物本身的利用为目的,而是专以取得标的物的交换价值为目的,故标的物本身虽已毁损、灭失,但代替该标的物的交换价值如存在时,则该担保物权的标的物即移转到该代替物上。对此,《物权法》第174条作了明确规定:“担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”
担保物权的物上代位性,法律规定的是普遍适用于各种担保物权。而就其实际应用范围而言,只有极少数担保物权碰巧用到它。“担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等”特殊情况的发生,概率于总体上是很小的。而且,因可归责于担保物权人而发生的担保财产毁损、灭失,并不享有物上代位权,还需要承担毁损、灭失的违约责任与损害赔偿责任。
总之,关于物上代位性,只能代表极少数担保物权所发生的性能特性,并不能说明代表全体担保物权能够发生这种特殊性的事情。任何扩大物上代位权的范围,或者随意改变担保物权的特性,也是为法律所不能容许的。
2、一般分析
对于担保物权的特性,除了传统的分析方法以外,还有其他的分析方法。本文试采取其他方法进行研究与阐述,以供大家参考。
第一,完全趋利制。
所有的担保物权都是特定的价值权,由担保法锁这种轴心带动担保物权和担保债权一齐驱动,从担保物的控制权入手,以优先受偿权、完全受偿权、保全受偿权为手段,于担保期限内达到清偿债权债务的目的。
对于普通物权体系而言,并不完全是趋利制的。免费的
(本章未完,请点击下一页继续阅读)