保护还有赖于所有权人的意思表示。因此,在所有权、用益物权、担保物权三大物权系列中,用益物权的对抗效力是最低的。
诚然,用益物权下面还有更低级的普通物权,暂时不表。
对于用益物权的保护,主要体现在“买卖不破租赁”、“抵押不破租赁”和“天然孳息归用益物权”之类的物权保护类型。至于“三七五减租法”以及其他的减租法,是从债权法或者合同法角度进行保护的。
另外,西方国家物权法中的“永佃权制度”,随着后工业化、后城市化社会的来临,已经成为昨日黄花,相关的条款已经成为死亡条款。到底有哪个农用土地出租权人,自己愿意将自己的土地出租给佃农长达30年以上的呢?再说,承租人也几乎没有人有长期承租他人土地的打算。
中国目前刚刚进入工业化、城市化的门槛,法律规定土地承包经营权最低为30年,最高为70年,许多承包人觉得种田不合算,就远走高飞到外地去打工赚钱,也有很多承包地早已是草长莺飞了。
(3)抵押权的保护与限制
对于抵押权的保护与限制:抵押权设立后,抵押人仍然可以利用不动产或者动产抵押物。故抵押权存续期间,法律规定对于抵押权的保护与限制是折中主义的。
《物权法》对于抵押权的保护是分两个阶段:第一阶段是弹性保护,第二阶段是刚性保护。前一阶段,因为抵押权期间未届满或者没有出现当事人约定清偿债权的时候,故允许抵押人仍然享受难得的一点自由。后一阶段,因为抵押权期间已经届满或者已经出现当事人约定清偿债权的时候,故允许抵押权采取措施,以保障债权的及时受偿与优先受偿。
关于抵押权对抗抵押权,也是抵押权保护与限制的一个组成部分。
《物权法》第199条明确规定:“同一财产向两个以上的债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”
应当注意的是,关于“一物多押制”,主要是限于动产抵押制,因为动产是容易复制的和扩大再生产的。
“一物多押制”一般不适用于不动产抵押制。多数房屋是成套抵押与转让的,“一房多押”常常被认为是诈骗行为,容易产生房地产交易的物权争议。一般会为法律所禁止。
(4)动产质权的保护与限制
对于动产质权的保护与限制:动产质权设立后,质权人可以依法占有出质人的财产,进而在质押期间收取质物的孳息,收取必要的保管费用;出质人不履行债务,质权人可以主持以质物优先受偿。质权人必需妥善保管质物,不能随意转质,不能擅自行使使用质权、收益质权,也不得怠于行使质权影响物的效用。
此处的对抗效力,质权人与出质人各有奇招。任何人不遵守游戏规则,就有可能导致自己失利,甚至于被驱逐出局。
(5)权利质权的保护与限制
对于权利质权的保护与限制:权利质权设立后,质权人可以依法占有出质人权利的财产权,进而在质押期间收取质物的孳息,收取必要的保管费用;出质人不履行债务,质权人可以主持以权利的财产权优先受偿。质权人必需妥善保管权利,不能随意转质,不能擅自行使使用质权、收益质权,也不得怠于行使质权影响物的效用。
此处的对抗效力,质权人与出质人各有奇招。任何人不遵守游戏规则,就有可能导致自己失利,甚至于被驱逐出局。
对于权利质权的保护与限制,表面上是与对于动产质权的保护与限制是完全相同的。其实不然。因为权利的法权地位、物权地位、经济地位优于一般的财产权,故权利质权的对抗效力优于动产质权的对抗效力。尤其是股权,这是有关企业的核心权利,受企业法、公司法特别保护的对象;专利权、商标权、著作权还受特别法保护,保护期限很长,最长的保护期长达50年以上。
鉴于权利质权人事实上已经扩大了权利的现状,相应地需要增加权利质权人的义务,以达到相对平衡的目的。权利质权人与权利出质人不再是“一对一”的搏奕,中间会有登记和管理权利质权的“裁判员”进行裁判,主要是限制权利质权人不守规矩行为的发生。
权利质权人之所以能够享有权利质权,法理上只能由担保物权来解释。实质上,债权和担保债权不足以行使权利质权,只有担保物权才有资格对于权利行使权利质权。
(6)留置权的保护与限制
对于留置权的保护与限制:留置权设立后,标志着留置权人与债务人的矛盾已经到了白热化的程度。一般留置权和特别留置权的保护胜于限制。
物权法第230条明确规定:“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。”
《物权法》中的留置权,其适用范围大大超出《担保法》留置权的范围,对抗效力有所增强。
《担保法》第84条将留置权的适用范围限于保管、运输、加工承揽等合同关系。《物权法》中的留置权,既可以基于合同之债,也可以基于不当得利之债、无因管理之债,或者侵权之债。
《物权法》中的留置权,还有多种特别留置权。如基于非同一法律关系的特别留置权,不动产营业主人特别留置权、不动产收益租赁特别留置权,以及商事的特别留置权等等。
(7)两大物权对抗体系的基本排序
以物权之优先权、排他权为对抗效力的参考指数,两大物权对抗体系的基本排序如下:
留置权—权利质权—动产质权(最高额—一般)—抵押权(最高额—一般)—所有权(不动产—动产,专有—共有—个有,共同共有—按份共有)—用益物权(不动产—动产,建设用地使用权,土地承包经营权)—其他物权。
以上的“对抗效力”模式,应当是基本模式。倘若其中的相关物权有特别优先权参与进来,相关的排序有可能重新调整。
美国大法官霍姆斯在《普通法》中有句名言:“法律的生命在于经验,而非逻辑。”说的是法律实践经验对于检验法律的正误优劣具有举足轻重的作用。
物权法经过了长达13年的酝酿,曾经几易其稿,8次审核,从理论上到实践上逐步地探索推进。其间,中国的经济制度与物权制度出现了许多新情况、新问题,一些旧的法律规定因此而不堪重负,需要在物权法中重新调整与规范。
可以说,物权法的出台,是带着一种历史使命来制订与实施的。不过,依笔者之见,物权法如果再等待个十年八年,定会比现在更好、更圆满一些。物权法出台前几年里,正是国有企业改制相当混乱、国有资产流失最为严重时期,而企业国有资产管理法没有出台,保护国有资产的经验也很不足,过早的出台物权法对于许多专家学者和各界人士引起担忧。
物权法之对抗效力,是附有原则性的法律效力,其目的在于调整不合时宜或者说不公平合理的旧法律关系,维护新的法律秩序,以便于完善社会主义法律制度。其法理基础,主要由以下几个方面体现出来。
二、主要的法律依据
物权法之对抗效力的法律依据,主要的有两个;
第一是宪法。
宪法是根本大法,可以统率统率全部的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章制度等等各种各级之法,一切法与法的内容不得与宪法相抵触。如果物权法的精神实质和具体条款符合宪法规定,此法便可以执行生效,并且可以对抗旧法律中不合时宜或者说不公平合理的法律内容,即产生对抗效力。否则,便不能生效,也不能产生对抗效力。
这里面还有一个时态观念,并不是说物权法实施以后就可以一劳永逸的。如果宪法修改变动了,物权法也会随着修改变动;如果宪法没有修改变动,物权法经过一段时间的考验,发现了其中确有与宪法相抵触的地方,应当予以修正。在物权法修正之前,仍然维持原来的执行效力与对抗效力。
物权法的载体就是社会主义国家基本的财产权制度,为理顺各种财产的主体与客体关系、权利与义务关系等构建了一个相对广大的网络系统。纵横交错,各自为政,自然物权与生成物权、静态物权与动态物权、自主物权与他主物权、独立物权与开放物权以及有形物物权、无形物物权、派生性物权等百花齐放,百家争鸣。
中国物权法是普通物权法和担保物权法组合而成的双重物权法,这种民商合一的物权法是不能与制度物权法对抗的,更是不能与宪法对抗的。物权法第1条开宗明义地规定:“为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。”这是制定物权法和物权法执行效力、对抗效力生效的根本的法律依据。具体来说,宪法是个抽象法,许多内容并不具体,需要物权法加以消化与拓展,而原则上应当是“万变不离其宗”。
第二是立法法。
立法法是一部工具法,对于立法权限、立法程序、法的规格、适用与备案等作出了规定。立法的合法性、法的质量与效力等可以从中进行对照,修正法时也会依照立法法的相关规定来执行。
依据立法法的相关规定,物权法的对抗效力主要体现在以下三个方面:
1.物权法的对抗效力次于宪法和特别法
衡量法律有无对抗效力或者效力大小程度,要从开放法与封闭法、宪法与非宪法、特别法与普通法几个方面入手,进行对号入座。开放法是广泛应用的法,带有全局性指导意义,一般地不适用于对抗封闭法;封闭法是限于特殊地区适用的法,如经济特区、特别行政区、民族自治区针对本地区特点而专门颁布实施的法,一般地不适用于对抗开放法。宪法是根本原则性的应用法,具有最高的法律效力,可以对抗任何一类的法,但任何法律不得与宪法对抗;非宪法类的法门类很多,非宪法之法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法抵触。
2.物权法的对抗效力优于同类性质的旧普通法
衡量法律有无对抗效力或者效力大小程度,除了上级法对下级法的对抗效力以外,还可以从同级法中新法与旧法、特别法与普通法找出答案。物权法是普通法,也是关于物权、担保物权之新法。其中,关于物权的规定与其他财产法的描述方式不一样,故基本上是崭新的;关于担保物权的规定,也有许多破旧立新的内容。根据立法法第83条的相关规定,即使是在同一机关制定的法,其对抗效力是“新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”
3.物权法的对抗效力优于低规格机构制定的普通法
更有甚者,物权法是于2007年3月16日第十届全国人民代表大会上表决通过的新法律,立法的主体属于最高规格的主体,比全国人大常委会这个规格还要高。
依据宪法和全国人民代表大会组织法、全国人民代表大会组织议程等规定,中国的最高权力机构是全国人民代表大会,全国人大常委会组成人员是由全国人民代表大会选举产生,并为全国人民代表大会负责。论立法规格,与民法通则是平行的,该法是1986年4月12日由第六届全国人民代表大会第四次会议通过的普通法;与新合同法也是平行的,该法是1999年3月15日由第九届全国人民代表大会第二次会议通过的普通法;与担保法不是平行的,该法是1995年6月30日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的普通法,低于物权法的立法规格。
物权法的对抗效力,主要是针对民法通则、新合同法、担保法,其次是其他相关的民法与商法。
总之,结论是:
(1)物权法规格上与民法通则、新合同法平行的,只能是由“新法优于旧法”来决定物权法的对抗效力;
(2)物权法规格上高于担保法,并且是新法,可以从“高规格法优于低规格法”和“新法优于旧法”两个基本点来决定物权法的对抗效力。
物权法的对抗效力,对于其他相关的民法与商法而言,也可以参照上述办法来裁定。
相关法律:物权法第247条
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〖本文要点〗
物权法之对抗效力,即物权法之排他性效力,是物权法执行效力的重要组成部分。是指物权法实施日期开始之后,对于除宪法以外的同类内容的旧法律可以进行对抗,清除或者撤销不合时宜的法律规定,增加新法律内容,从而实施新的物权制度,创造更好的法治环境。相对于执行效力来说,其是辅助性法律效力,有增强执行效力的客观效果。
物权活动中,有物权对抗无物权、有优先权排除无优先权、此一物权限制另一物权、优胜物权淘汰劣势物权、新成立物权消灭旧有的物权、合法物权排除非法物权,以及行使各种各样的物上保护请求权、物权保护请求权等等,直接或者间接由物权法产生的执行效力或者溯及效力,都有可能生成物权法之对抗效力。
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