夹层状态,可能存在数以百计的样式,本文也无法承载全部分析研究的份量,只能作一般性的简要介绍。
2、法律关系
善意占有准保护,一般适用于物权法、民法通则、侵权责任法等普通物权法的相关“软性”规定。
行政法、行政经济法等制度物权法、政策物权法即特别法,对于所有的无权占有行为均采取强制性禁止或者限制性措施,不搞拐弯抹角、拖泥带水的,一般不怎么认同“善意占有准保护”,仅认同“有权占有正保护”,需要加以辨别与注意。
善意占有准保护,不得对抗有权占有正保护。此类无权占有准保护,应当服从于、服务于、协助于有权占有正保护。有权占有正保护实施时,善意占有准保护只能起积极促进的作用,不能起消极的破坏性作用。
善意占有准保护,优于恶意占有临时性准保护。恶意占有临时性准保护不得对抗善意占有准保护。善意占有准保护实行时,恶意占有临时性准保护就应当终结,同时清算恶意占有人、恶意处分人的违法责任或者违约责任。
善意占有准保护模块,是适用对象、适用范围最狭小和受保护期限最短暂的模块。一要与有权占有的正保护严格区分,二要与恶意占有临时性准保护严格区分。
第二,恶意占有临时性准保护。
1、概述
恶意占有临时性准保护,是指恶意占有人对于权利人之物的占有推定为合理性占有,于特定的法治环境、特定的过渡期内,准用物上保护请求权,以防止和抵御其他恶意占有人或者恶意处分人的侵夺、妨害或者毁损、灭失行为,以便于回复有权占有人返还原物或者返还原债权、原权利、原利益之义务性保护。
恶意占有临时性准保护,是指在特定的法治环境和特定的占有保护条件下,赋予恶意占有人以物上保护请求权,制止其他恶意占有人、恶意处分人的不法侵夺、妨害或者毁损、破坏,防止侵害范围扩散而导致有权占有人遭受更大的损失,以相当合适的代价向有权占有人返还原物、承担合适的损害赔偿责任,以便于回复所有权人或者自主权人的占有之诉或者本权之诉。
恶意占有,是最坏的无权占有,根本不存在合法占有的法律要件与事实要件,百分之百需要对有权占有人承担法律责任与法锁责任。但是,恶意占有人也不是“唐僧肉”,也不是任人宰割的,为了修成正果和取经成功,也可以利用其佛法,对付白骨精这样的吸血鬼和牛魔王之类的强暴者。倘若“唐僧肉”任人宰割,责任人和责任物都已经不复存在了,有权占有人向谁请求承担法律责任与法锁责任?
是否承认恶意占有临时性准保护,或者是否准确、有效地实行恶意占有临时性准保护,其后果肯定是不一样的。
承认恶意占有临时性准保护,准确、有效地实行恶意占有临时性准保护,相关的占有保护制度可以得到进一步的完善,防止恶意占有行为的再度发生,避免恶意占有关系的进一步恶化。也可以通过下一步的占有关系平整,使坏事变成好事。
否则,恶意占有现象恶性膨胀、恶性循环,不利于下一步的占有关系平整,导致有权占有人的权利受到更大程度、更长时间、更加复杂的损害,使坏事变成更大的坏事。
是否准确、有效地实行恶意占有临时性准保护,是否合适性地行使恶意占有临时性准保护,对于恶意占有人承担法律责任与法锁责任意义也是重大的。
譬如,恶意占有人面对其他的恶意占有人侵占、侵夺或者抢夺、掠夺以及毁损、灭失时,任由其他的恶意占有人将本来属于有权占有人之物肆意妄为,承担法律责任与法锁责任的性质就会发生根本性的转变。
本来,恶意占有人从恶意处分人取得占有物,恶意处分人需要承担主要的法律责任与法锁责任,恶意占有人只是需要承担次要的法律责任与法锁责任。
现在,情况发生了根本性的变化。恶意占有人对其他的恶意占有人不行使行使物上保护请求权,任由其他的恶意占有人,对属于有权占有人之物肆意侵占、侵夺或者抢夺、掠夺以及毁损、灭失,不仅要比其他的恶意占有人承担更大的即主要的法律责任与法锁责任,而且要比上家的恶意处分人承担更大的即主要的法律责任与法锁责任。
具体来说,恶意占有人失职、渎职或者故意放纵其他的恶意占有人,所发生根本性的变化,于普通物权体制、担保物权体制中所需要承担的法律责任与法锁责任,可以用金钱赔偿来私了,这还是比较轻的损害赔偿责任。
但是,于制度物权体制、政策物权体制中所需要承担的法律责任与法锁责任,不仅需要用金钱赔偿来解决问题,对于财产刑侵占罪的追究方式,可以将失职、渎职的恶意占有人推定为“主犯”、“主谋”,不仅仅是“同犯”、“同谋”的性质问题,而且无法自证其清白。
恶意占有临时性准保护,主要适用于另类占有关系法的特别规定。此类无权占有准保护,应当服从于、服务于、协助于有权占有正保护。
恶意占有准保护,不得对抗有权占有正保护,亦不得对抗善意占有准保护。此类无权占有准保护,应当服从于、服务于、协助于有权占有正保护。有权占有正保护实施时,恶意占有准保护只能起积极促进的作用,不能起消极的破坏性作用。
理论上,无权占有是不受法律保护的。但是,为了回复真正占有权人的占有之诉或者本权之诉,无权占有人可以对抗第三人的不法侵害。
如遗失物拾得人可以请求虚报冒领人返还原物,虚报冒领人的原因导致原物毁损、灭失的可以请求赔偿损失,以便于回复真正占有权人的占有之诉或者本权之诉。
质权人、留置权人擅自将其占有之物出租给他人使用,由有权占有变成了恶意占有,可以请求租赁人返还原物,原物毁损、灭失的可以请求赔偿损失,以便于回复所有权人或者自主权人的占有之诉或者本权之诉。
所谓临时性准保护,就是临时性地准于参照善意占有人占有保护的办法,对于恶意占有人所占有之物进行实体保护,赋予恶意占有人以物上保护请求权,制止其他恶意占有人、恶意处分人的不法侵夺、妨害或者毁损、破坏,防止侵害范围扩散而导致有权占有人遭受更大的损失,以相当合适的代价向有权占有人返还原物、承担合适的损害赔偿责任,以便于回复所有权人或者自主权人的占有之诉或者本权之诉。
2、法律关系
恶意占有临时性准保护,一般由普通物权法之特别占有关系法严格调整与控制,是与特定的另类占有保护的相关“软性”规定。任意扩大恶意占有临时性准保护范围,滥用恶意占有临时性准保护之物上请求权的,一律无效。
行政法、行政经济法等制度物权法、政策物权法即特别法,对于所有的无权占有行为均采取强制性禁止或者限制性措施,不搞拐弯抹角、拖泥带水的,不怎么认同“恶意占有准保护”,仅认同“有权占有正保护”,需要加以辨别与注意。
恶意占有临时性准保护模块,是适用对象、适用范围最狭小和受保护期限最短暂的模块。一要与有权占有的正保护严格区分,二要与善意占有准保护严格区分。
(三)准保护
占有的正保护与准保护,指有权占有体系的纯正保护与无权占有体系的恩准保护与临时保护。
占有的正保护,广泛适用于普通物权法系、担保物权法系和制度物权法系的相关规定。但是,有权占有体系中往往容易发生变态的、变种的与蜕化的、变质的占有和占有关系,需要跟踪调查研究,或者适当作出一些调整的策略。
1、准保护
占有的准保护,主要适用于普通物权法系,担保物权法系的适用性不强,制度物权法系只是很特殊的情势下偶然选用一下。
本文重点介绍了无权占有准保护,却有很多方面没有涉及到。如“有权占有准保护”方面的许多问题并没有涉及。
所谓“有权占有准保护”,这在担保物权法部分比较突出。如第207条规定,最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定。第222条规定,最高额质权除适用本节有关规定外,参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。
准保护,是指于特定的条件与情势下,无权占有人对于占有物的保护,准予参照有权占有人行使物上请求权的办法实行。但是,于法律效力方面,无权占有准保护仍然低于有权占有正保护。
准保护,就是在非正占有即无权占有法制基础上准用的定向与维稳保护,属于一种维稳的无权占有保护对抗其他无权占有关系的保护机制。
准保护的前提条件是,有权占有人未出现或者出现后未提出恢复有权占有关系,或者有权占有人之返还原物请求权因超过一年期而未行使此项权利而失效,所限制的对象仅仅是其他的无权占有人即恶意占有人的不法占有与侵害。
其中,有权占有人之返还原物请求权因超过一年期而未行使此项权利而失效的,善意取得准所有权的占有人可以依法约定升格为有权占有人、善意占有准保护可以依法升格为有权占有正保护,法律另有规定的除外。
2、准占有
(1)概念与探讨
准占有,是与“准保护”密切相关的占有类型,可以同义词反复。因为准占有,所以“准保护”;因为准保护,所以“准占有”。
准占有,即指对于某种保护性权利的准占有。
所谓“准”,指的是准用。对于要式物或者要式权利,或者有法律规定的,准占有要准用占有关系法关于占有的相关规定;对于略式物或者略式权利,或者没有法律规定的,准占有则适用于合同法,或者慎重利用习惯法、道德法、自然法、逻辑法的可靠办法。
另外一层意思,由“准用”引申出“亚用”,由“准占有”引申出“亚占有”、“偏占有”、“次占有”。总之,与正统式、正规式、正经式有权占有相差一个档次,不能相提并论,更不能相互混淆。
注意:有些教科书、通说上下的定义是:“准占有,即指对于某种权利的准占有。”这种概念的外延不周延,属于以偏概全式的定义。
权利,包括各种物权、债权、股权、知识产权以及各种收益、利益等“权”和“利”。当然包括自由的权利、限制的权利、禁止的权利等等,于过程控制论上分析,法律当然是保护自由的权利。
那么,上述著作中关于“权利”的范围,并没有加以必要的限制,就会把自由的权利、限制的权利、禁止的权利等等全部包括进去了。
由于占有、准占有及其占有保护等方面的范围极其广泛、极其复杂,必须需要进行“精益求精”式的条分缕析,不能在一般场合那样概括性地利用“权利”这种词汇。
有的教科书这样给准占有下定义:
“占有的对象仅限于物,因此当某人对于某种权利具有事实上的管领力时,不属于占有的范围。但是由于这种对权利的事实上的管领力与对物的事实上的管领力没有本质的区别,因此各国各地区法律也相应的给予保护。学理与立法上将此种对于某种权利的占有称为‘准占有’,所谓‘准’指的就是准用,即准占有要准用关于占有的规定。”
笔者认为,上述定义有些错乱,自相矛盾,失之偏颇,很值得商榷。关于所谓权利的占有准用物的占有,是有可能发生的,但不能代表全部准占有。况且,法定的占有与意定的占有、要式占有与略式占有、先行占有与后行占有,以及公有制条件下的占有与私有制条件下的占有、不动产的占有与动产的占有、有权的占有与无权的占有等,情形是大不一样的。
一则,占有的对象仅限于物吗?
譬如,占有人占有股权、债权、知识产权等权利,所有这些不是“占有的对象”吗?
倘若不是,那么,恶意占有人或者恶意处分人,侵占、侵害、侵夺、妨害、破坏权利人的权利,可以推定为“不是占有的对象”吗?
谈到“物”,一些专家学者断定“物就是财产,财产就是物”。这不是物权法的概念,这是财产权法的概念。讲物权法,不能这样生搬硬套吧?
空气、阳光是财产吗?谁的财产?财产权人是谁?怎么计算交换价值与经济价值?
物业小区里面、公园里面的生活垃圾是财产吗?谁的财产?财产权人是谁?怎么计算交换价值与经济价值?
确切地说,物权法中之“物”,比财产权法中之“物”要宽泛得多,怎么能这样生搬硬套呢?
财产权法中之“物”,是专指有交换价值或者经济价值的财产,一般是有形物、要式物。否则就不是财产。
物权法之“物”,是除了有交换价值或者经济价值的财产以外,还有物权价值、利用价值之物;除了有形物、要式物以外,还有大量的无形物、略式物。一般流通领域、限制流通领域、禁止流通领域之物,全部可以列为物权法对象。
二则,什么叫做没有本质的区别?
譬如,占有人占有股权、债权、知识产权等权利,这往往是核心的、集合的占有对象,主要是债权法或者特别财产权法的对象。然而,占有物主要是物权法对象。无论是占有或者准占有,管领方式和法律性质等肯定是有一定区别的。
所谓权利的占有准用物的占有,怎么解释呢?
原来,占有人占有股权、债权、知识产权等权利,在相关的法律规定中,只规定有权占有和限制无权占有这两个基本点。然而,股权法、债权法、知识产权法等权利法,没有“恶意占有”、“善意占有”之类的概念,关键在于对“善意占有”类型的排斥。
那么,“权利的占有准用物的占有的规定”之论题,只能限于特定的无权占有类型的准占有,决不是全部占有类型的准占有。
问题在于,“准占有”的定义,学说中却是以个别权利的准占有替代了全部权利的占有。这不是以偏概全吗?
三则,“准占有”需准用什么规定呢?
物权法第245条关于“占有保护”的规定,暗含有权占有与无权占有两个基本点的占有保护。这总共才84个字。况且,真正能够看懂这种条文意义的是寥寥无几。
另外一些条款中隐隐约约地规定了一些占有保护的对象,毕竟几乎全是有权占有的对象。别的法律根本不敢提“无权占有准保护”,几乎是等于谈虎色变。
那么,“无权占有准保护”之“规定”怎么个准用法呢?
可以说,民事主体之间发生的“无权占有准保护”,于法无明文规定的情势下,或许可以慎重利用习惯法、道德法、自然法、逻辑法的可靠办法。
上述定义的怪哉,还直接影响到“准占有的构成要件”的论证论据,对此,本文不再赘述。
究竟其根本原因,中国有些专家学者盲目地照搬照抄外国、外地区的一些微观物权法学说,并且将一些不具有代表性的法律规定作为证据。结果使得自己文章的论证论据也不能自圆其说。
比如说,有的著作断言:“因此,各国民法均于保护占有之外,另设保护事实上行使权利(准占有)的规定,仅其保护范围不同而已。《德国民法典》(第1029条、第1090条)以地役权和限制的人役权为限,《日本民法典》(第205条)以财产权为限,……我国《物权法》未对准占有作出规定,是为立法漏洞……”
关于《德国民法典》的问题,该法典物权法编“占有”(第854条至第872条)并无“准占有”的具体规定。第1029条、第1090条的规定,还要作具体的分析。
概括地说:
一则,地役权和限制的人役权本身是一种便利性的物权,不一定是财产权。
如通行权、通风权、透光权、观光权、仰望权、环境卫生保护权等,或者是不动产相邻关系、共有关系中的物权,或者是“限制的人役权”。它们本身是一种便利性的物权,称为不动产利用权和有权占有保护权,不一定是财产权。
二则,第1029条“权利占有人的占有保护”,大意是有权占有的地役权人行使权利时受到妨害的,“以(地)役权在妨害前一年的期间内已行使为限,即使只行使一次,仍准用关于占有保护的规定。”
上述“权利占有人的占有保护”比较拗口,应当相当于“地役权人的占有保护”。只要权利人于一年之内行使过排除妨害请求权,仍准用关于占有保护的规定。这里规定的法律规定的“准用”,即不适用“1年期”除斥期间的规定,可依照法律规定准许地役权人继续享用所有权人提供的需役地。
由此可见,“权利的占有准用物的占有的规定”之论题不能成立。上述第1029条以及其他相关条款,都可以充分证明,地役权是本身先有占有权、后才发生物的占有事实的。
相反地,事实上应当是“物(供役地)的占有准用权利(地役权)的(继续)占有的规定”。
再者,德国是私有制
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