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第779章 当代物权法百科全书小辞典初稿768-2

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,对于出质人是在公平合理前提下的自由选择。

    而流质取得,是在质权合同设定时,已经作出的唯一的实现质权的方式,有些时候是在当事人的胁迫下勉强设定的,执行起来弊多利少。如质权人以其债权人的有利时机与地位,在签订合同时对质押财产大肆杀价,逼迫出质人以大跳水价来“折价”处理给质权人,属于明显的不公平合理行为,故在法律禁止之列。

    本法第211条规定:“质权人债务履行届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”对于流质取得的概念作出了技术说明,对于区别折价取得与流质取得有着指导意义。

    2.拍卖方式

    拍卖方式,是指按照拍卖程序,以公开竞价的方式将质物卖给出价最高者的买卖方式。拍卖,也称竞买,是比较特别的一种公开买卖方式,分为自愿拍卖和强制拍卖两种方式。自愿拍卖是出卖人与拍卖机构一般为拍卖行订立委托合同,委托拍卖机构拍卖;强制拍卖,也称法定拍卖,是债务人的财产基于某些法定的原因,由司法机关如法院强制拍卖。

    质物的拍卖,是附加质权法锁关系、信托关系的买卖方式。与一般拍卖方式不同的是,一般拍卖是由财产所有权人直接取得拍卖价款,而质物拍卖的价款应当直接用于清偿债务,改由质权人直接取得价款。否则,容易产生债务人携款逃跑等现象,给债权人陷入被动局面,甚至于出现新一轮的债务纠纷、债务危机之中,难以自拔。

    质物的拍卖,当事人应当依据《拍卖法》的相关规定来进行。

    依据《拍卖法》第56条规定,委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定,拍卖成交的,拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价5%的佣金。收取佣金的比例按照同买卖成交价成反比的原则确定。

    出质人是否采取以拍卖方式来出卖质押财产,是否能够取得理想的目标值,具有很多的不确定性因素,甚至于是否流拍也难以预料。一般而论,拍卖佣金是由出质人负担的,这是很大的一笔费用,而且手续也不轻松。根据市场行情预测,不动产的拍卖比较红火,一般动产的拍卖相对冷静,除非名人字画、珠宝玉器、金银首饰等之类贵重物品的拍卖就比较容易一些。

    3.变卖方式

    变卖方式,是一种简便易行、变价成本小的协议式质物买卖方式,跟普通买卖方式基本相同,但受质权法锁关系、信托关系制约,控制买卖的人应当是质权人,而不是质物的所有权人。而且,质权人变卖质物和取得变卖价款,比较主动而方便。所谓变卖,是指在出卖质物过程中,可以变更出卖人,由质权人替代所有权人来出卖该质物,并以出卖所得价款抵偿债务的买卖方式。为了保证变卖的价格公允,变卖质押财产应当参照市场价格进行。

    (1)变卖方式

    同为担保物权之变卖方式,质押物变卖比较抵押物变卖有些优势。抵押物变卖有些被动,是于抵押权人不占有抵押物情形下的变卖,暗箱操作的可能性较大,尤其是在一物多押情况下,清偿债权时往往发生纠纷。特别是房屋、土地等不动产变卖方式,那个价格弹性非常大,尽管本法第195条也提到“应当参照市场价格”,具体操作起来是相当困难的。如一平方米房屋、土地相差几千元的不在少数。所有这些,对于抵押人和抵押权人都会产生不够透明的地方,特别是抵押权人相当的被动。变卖被动,取得变卖的价款也被动。可以说,抵押物的变卖,就是抵押权人被动的变卖方式。质押物变卖的优势,在于质权人主动变卖和主动取得价款。因为质物掌控在手,质权人对于质物的质量、数量、价值、性能等比较了解,也可以早早地与出质人一道积极参与市场调查与行情分析,积极地寻找客源与变卖质物,而且取得变卖的价款来

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