第三人(不动产抵押和特别动产抵押的登记生效主义精神)。
第三部分:关于抵押权与其他权利的规定,对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。
这一部分,是抵押权人与抵押人之间的内部优先权或者先取特权的规定,也适用于最高额抵押权的法律关系或者法锁关系。
参考条款:
本法第190条,抵押权与租赁关系,已登记的抵押权有优先权;第199条,同一物上抵押权受偿顺序,先登记的优于后登记的,已登记的优于未登记的,登记顺序相同的按照债权比例受偿,未登记的(无论是先后)按照债权比例受偿。
第四部分:关于最高额抵押权的实现,对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。
关于最高额抵押权的实现,对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则,适用于协调性原则。除了参照一般抵押权的一般办法以外,需要结合最高额抵押权实现的办法进行。这一点应当引起注意。
参考条款如下所示。
本法第195条,抵押权的实现,折价方式,拍卖方式,变卖方式;第197条,抵押物的天然孽息、法定孽息;第198条,抵押财产变现价款超过或不足债权数额的清偿办法;第200条,建设用地使用权的特别规定,对于“房地合一”办法的个别调整,新增建筑物所得价款,抵押权人无权优先受偿;第201条,乡村专项土地承包经营权或者乡镇、村企业专项建设用地使用权抵押的特别规定。
第五部分:关于抵押财产保全与保全抵押权的规定,对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。
抵押权人于财产抵押期间,以不占有抵押财产为特点,关于抵押财产保全的规定,是保障抵押期间中间环节的顺畅性和可靠性。在这一部分,体现了抵押权人的反定限物权特征,即抵押权人对于抵押人和抵押财产转让进行限制性的权利,以利于抵押权的顺利实现。但抵押权人主动放弃抵押权的,不在此“反定限物权”之内。
参考条款:
本法第191条,抵押财产转让,以双方当事人意定生效为需要,但所得价款应当优先清偿抵押担保的债务为必要条件;第193条,抵押财产价值保全,抵押人的故意和过失,胡乱作为和不作为,造成抵押权人损失的,抵押人需负民事法律责任。
本法第194条,抵押权、抵押权顺位的放弃及抵押权的变更,将产生不同形式的法律关系和法锁关系。这些可作为抵押权人自主性决定,无需经过抵押人同意,只要对于其他抵押人不产生影响,无需其他抵押权人的同意。
立法专家权威解读文本中的以上记载,肯定是做过大量可行性研究而做出的归纳。所有这些是非常适用而方便的。
三、实效性原则
最高额抵押权适用依据的实效性原则,是最高额抵押权适用依据的根本目的的体现。参照一般抵押权相关规定实行的目的,是为了使得最高额抵押关系趋于和谐,使得最高额抵押权所担保的债权的实现趋向圆满状态。因此,一切工作的中心,是围绕着最高额抵押权的实效性来展开的。
实效性,是检验当事人在娴熟地运用最高额抵押权法律工具基础上,娴熟地引用一般抵押权法律工具的实际效果。最高额抵押权法律工具是个主要工具,一般抵押权法律工具是个辅助性的工具。运用这两种工具都要求娴熟,都要求恰到好处。如果是运用企业全面质量管理的办法,或者运用帕雷特最优化管理的办法等办法来进行重点问题、重点控制,也许可以使得优中选优。在这个方面,某些企业管理学家比法学家更加内行。法律条件是一定的,人的主观能动性是不一定的,最大限度地发挥人的主观能动性,可以趋利辟害,在情况不利时可以减少损失,在情况有利时可以扩大成果。
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