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第723章 当代物权法百科全书小辞典初稿714-2

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一至第二项、第五项正在建造的建筑物都可以抵押。本法第182条规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。”所谓的一并抵押,等于说一并的准转让、亚转让,一并的等待转让,就是说不动产一并抵押酝酿着不动产一并转让,抵押与转让有因果关系和一定的可能性甚至于必然性。不过,对于此条款的理解,不能孤立地片面地理解,要与其他的原则统一起来理解才能顿悟。至于接受“一并处分”的当事人并没有限定,应当是泛指有接受条件的当事人。那么,发生独享的或者共享的“一并处分(抵押)”两种可能性都是会存在的。

    (3)不动产登记生效主义的决定性原则。本法第187条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”所谓本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产,是指建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地经营权。加上正在建造的建筑物,所有这些,都是应当采登记生效主义的可抵押的不动产。所谓登记生效主义,是指这些重要的不动产的抵押权与抵押物非登记不可,不登记就不能发生公示效力和法律效力,是无效的抵押行为。

    二、一般分析

    本条款全文是“建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。”应当结合普通物权法和担保物权法“房随地走”的一并处分原则、不动产登记生效主义的决定性原则以及地役权的一并处分原则来全盘考量。

    “房随地走”的一并处分原则,是针对符合法律要件和事实要件的权利人的,对于没有设立新增建筑物抵押权和新增建筑物抵押权登记的,肯定不在“一并处分”之列,肯定不能享受新增建筑物的优先受偿权和完全受偿,当事人而只能是以普通债权以及普通法锁关系来取得新增建筑物的所有权和新增建筑物占用的建设用地使用权以及地役权;对于非新增建筑物部分,即已经设立建设用地使用权抵押和已经登记生效部分,仍然适用于“房随地走”的一并处分原则。

    本条款中心思想中反映的问题是:

    一则,“房随地走”的一并处分原则并不是刻板的脸谱化的原则,必须以遵循登记生效主义为前提条件的可适性规则。不动产登记生效主义是个特殊性的大原则,“房随地走”的一并是个普遍性的小原则,对于任何人任何时候都要遵循“小原则服从大原则”的规范化行为准则。否则,就会抛弃大原则、滥用小原则,本末倒置,将事情弄坏。

    二则,“房随地走”的一并处分原则与不动产登记生效主义原则结合起来才能生效。放弃原则就等于放弃权利,而放弃权利不等于放弃义务。如抵押权人放弃了新增建筑物的所有权包括新增建筑物占用的建设用地使用权和地役权的优先受偿权,使得其他人取得了新增建筑物的所有权包括新增建筑物占用的建设用地使用权和地役权,那么抵押权人以后的相邻关系的义务、业主对于共有的不动产与需役地共管的义务等依然会有的。

    三则,“建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产”的规定与“房随地走”的一并处分原则并不矛盾。对于抵押权人不适合,等于对于其他权利人适合。如果他人取得了新增建筑物占用的建设用地使用权和地役权,并且会取得新增建筑物的所有权。现实中,发生独享的“一并处分(抵押)”或者共享的“一并处分(抵押)”两种可能性都是会存在的。抵押权人对于没有新

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