只要是债务人以自己的财产设定抵押的,无论该抵押是担保主债权的全部或者是部分,都要首先行使抵押权来实现债权。这是物保优先主义原则使然,担主责与免主责都在这里加责任与减责任。
如果因行使抵押权而实现了全部债权,那么,保证人就不用承担保证责任了。如果行使了抵押权却只实现了部分债权,那么,保证人就只对未实现的那部分债权承担保证责任。
2.分清免除
法定的免责条件,保证人是是担副责的担保人,是在抵押权或者抵押权顺位存续条件下,辅助抵押人清偿债务。抵押期间发生了抵押权人放弃抵押权或者放弃抵押权顺位,意味着保证人由担副责变成了担主责,与法律要件发生了冲突,保证人却变成了主抵押人,这不符合物保优先主义的原则。
抵押权人放弃该抵押权、抵押权的顺位或者变更抵押权,而使失去优先受偿的权益而未能受偿的债权,就要由保证人来承担额外的保证责任,这就无端地加大了保证人的保证责任范围和保证责任。这种因抵押权人的行为就加重保证人保证责任的现象,显然是不合理的。
为了避免发生这种倚重倚轻的现象发生,保护保证人等其他担保人的合法利益,本法特别规定,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权的范围内免除责任。但如果其他担保人承诺仍然提供担保的,其担保责任不予免除。
3.不予免除
本条规定,如果其他担保人承诺仍然提供担保的,其担保责任不予免除。这是一种特别规定。所依据的原则是当事人意思自治原则的再现,是保证人自愿提供这种特别性的担保,并且有书面合同为承诺的依据。
所谓的承诺,可能会有几种类型。
以自我保护的意识划分,存在有意识和无意识的区别。保证人知道或者应当知道其保证的风险性,知道其利害关系,而一如既往地坚持“保证到底”,就是有意识的承诺;保证人不完全知道或者应当不完全知道其保证的风险性,不完全知道其利害关系,而一如既往地坚持“保证到底”,就是无意识的承诺。
以保证人的实力划分,存在有实力和无实力的区别。保证人财大气粗,与债务人的关系良好,敢于保证担保,也不怕债务人不还债,因此上敢于大胆承诺,为债务人解决燃眉之急;保证人不具备有实力的保证人的承诺基础条件,而是敢于担当,不怕风险,只是想从债务人那里得到一点担保的红利,对于将来的事情不考虑那么多,而作出“保证到底”的承诺。前者与有意识的保证人承诺类型相通,后者与无意识的保证人承诺类型相通。
现行的法律规定,无论是哪种“保证到底”的人保承诺,只要是保证人承诺仍然提供担保的,其担保责任“一律”不予免除。
相关法律:物权法第194条
相关名词:
〖放弃抵押权与抵押权顺位的变更〗
字数:3888字
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