即确定意定的条件与机制。整个抵押权体系,法定的是主要的,意定的是辅助的,放弃抵押权或者顺位的责任免除也概莫能外。
抵押权人放弃抵押权或者顺位以后,到底如何免除责任?“但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”又作何解释?
首先,所谓“免除责任”是定限的或者是定向的。
抵押权人放弃抵押权,可以免除债务人的担保债务即自己在这一块儿的债务,法律也不会追究债务人的责任。但是,这不等于是将一切债务一笔勾销,而是将清偿债务的方式变更一下而已。债务人被法定的免除债务是有一定方向的,其范围是被法律限制的。
担保法第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”这里的担保责任与免除责任的分界线是清晰的,两者之间都可以限制在一定范围内,以便于定分止争。
其次,定限的或者是定向的“免除责任”是可替代的。
本条款的这一特别规定,是针对被担保的债权既有以自己的财产作抵押的抵押担保、又有其他担保的情形而作出的特殊规定。
其他担保人,既包括为债务人担保的保证人,也包括提供抵押、质押担保的第三人。这些第三人,在自愿的条件下,可以自己的财产或者另外的方式为债务人抵债。如抵押权人放弃债务人方面的抵押权,可以将该抵押权变更、转移到第三人方面来;如抵押权人放弃债务人方面的抵押权顺位,可以将该抵押权顺位变更、转移到第三人方面来等等。
依据目前的规定,免除担保责任的程序是这样的:
一则,抵押权于抵押担保关系中能够顺利地完全实现,免除质押担保关系中质押人的责任;
二则,质押权于质押担保关系中能够顺利地完全实现,免除保证关系中质押人的责任。
其前提条件是,其他担保人在抵押权人优先受偿权益的范围内免除责任。但如果其他担保人承诺仍然提供担保的,其责任不予以免除。
[例如]
同一债权既有以债务人自己的财产作抵押担保,又有保证担保的情形。放弃抵押权或者顺位的责任免除怎样对待?
物权法第176条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确的,债务人自己提供物的担保的,债权人应当就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”
以上规定于物保优先主义和物保人保平等主义之间作出调整,采意思自定主义,又分为三个层次对待:首先是根据意思自治原则规定,在合同中关于担保执行有约定的情形,债权人应当依照约定执行;然后在合同中没有约定或者约定不明确的情形,债务人自己提供的物保优先执行;最后是在合同中没有约定或者约定不明确的、且由第三人提供物保的情形,采取物保与人保平等的原则,由债权人行使选择权。
同理,同一债权既有以债务人自己的财产作抵押担保,又有保证担保的情形发生后,首先是根据意思自治原则规定免除责任,其次是依据物保优先原则规定免除责任,最后是依据物保与人保平等的原则规定免除责任。就是说,提供保证担保的第三人,既可以免除担保责任,也可以不免除担保责任,完全在于保证人的是否承诺于抵押权放弃或者抵押权顺位放弃情形下仍然提供担保。
本条规定“其他担保人在抵押权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,其他担保人承诺仍然提供担保的除外”,指的就是意思自治原则。根据这一规定,分别责任如下。
1.分清主副责
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