租赁原则”就是向第三人的权利倾斜的。但是,抵押财产的受让人毕竟不同于承租人。租赁关系中,承租人没有取得财产所有权,只不过是暂时利用一下承租的财产而已。然而,所有权关系中,受让人取得了抵押财产的所有权,抵押权人对此失去了控制,非追究受让人的连带责任不可。诚然,追究抵押人的违约责任也是在所难免的。否则,就不成其为抵押财产特许转让制度了。
抵押财产特许转让立法基础,是在反复的理论探索、实践检验和反复修改法律的基础上的加固工作。抵押财产提前转让,毕竟是个相对很深广的课题和敏感性很强的问题,经过立法机关反复研究、反复修改才形成现在相对完善的法制基础。
二、专家意见与解读
1.法理学家的重要意见
著名法学家、物权法起草者之一梁慧星教授有论及抵押财产特许转让时深有体会,他简要地讲述了抵押财产特许转让立法历程,他总结道:
在传统的民法中,设定抵押权不影响标的物的转让,这时抵押权有追及力。不管作为抵押物的房屋转归谁,抵押权依然存在,它依然存在于这个房屋的所有权上,抵押权人根据物权的追及效力,当然可以追及买受人,拍卖房屋优先受偿。值得注意的是,最高法院关于民法通则的解释第一百一十五条规定,设立抵押权的财产转让,非经抵押权人同意,其转让无效。后来的担保法对此作了修正,将“抵押权人的同意”改为“通知抵押权人”。担保法第四十九条规定,“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人”,“未通知抵押权人”的,其“转让行为无效”。但最高人民法院关于担保法的解释第六十七条对此又有修正,“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权归于消灭。”实际是,将未通知抵押权人的转让视为有效,同时认可抵押权人有追及权及受让人有涤除权。物权法在对担保法的规定和最高人民法院的解释进行总结整理的基础上,假设关于抵押财产转让的新规则:区分经抵押权人同意的转让与未经抵押权人同意的转让,而规定不同的法律效果。(梁慧星:《物权法》基本条文讲解,载《物权法名家讲座》第46~47页)
抵押财产特许转让立法过程,从早期民法通则的从宽转让至中期的担保法开始从紧转让,到物权法的权衡放松转让,逐渐完成了从不允许到允许和特许的整个过程,形成了抵押财产特许转让的立法机制。
以上梁教授的介绍可能还忘记介绍了另外一个修改法律条文的细节。2005年由全国人大法工委民法室编著的《物权法(草案)参考》第二百一十四条第二款的规定是“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。”这种规定,是物权法草案第3稿的样式,而现行的物权法是2007年颁布的第8稿的样式,已经删除了“行为无效”的这一句规定,用“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭债权的除外”的新规定来替代,更加精确与得体。2005年由全国人大法工委在全国对于物权法草案进行了大讨论,并对参会者人手一本那样的《物权法(草案)参考》,想必梁教授也肯定得到一本。但他忘记了在“《物权法》基本条文讲解”中介绍了。
不过,以上关于“追及权”和“涤除权”概念,是关于传统担保物权的概念。其物权化目标指向与“抵押财产特许转让”环境条件下的“追及权”和“涤除权”概念有所区别。可以说,传统担保物权意义上的“追及权”和“涤除权”,是更加完整和更加清晰的物权请求权。从担保法到物权法,就相对复杂性一些,其法律关系和当事人的法锁关系,总的为两大层次,每个层次又分为
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