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第696章 当代物权法百科全书小辞典初稿687-2

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债务方面的法律锁链,“所有权优先于债权”在这里是不能成立的,必须需要解除法锁关系后“物权优先于债权”才能成立。第三,承租人与出租人的普通法锁依租赁合同而链接,承租人向出租人交纳租金,出租人向承租人提供出租的财产,就形成了法锁关系,而解除法锁关系不能由出租人一方擅自作主,需要经过承租人协商解决。第四,承租人的承租权与出租人的所有权都是物权,出租人的所有权经过法律锁链锁定以后,已经成为被法律限制的或者说法定限制的所有权,必须顾及承租权的合法权益。第五,后成立的抵押权不能对抗先成立的承租权。一方面,法理上“先物权优于后物权”;另一方面,承租权与抵押权是两个不同法系和两个不同体制的物权,承租权的行使对于抵押权的行使并无大碍,可以并行不悖。

    譬如,德国民法典规定的农用土地收益租赁权可达30年之久,如果30年租赁期限届满,所有人不主张自己的权利,不按时重新登记的,土地所有权归占有人(承租人)所有(第927条)。日本民法典规定的永佃权是不限期限的农用土地租赁权,永佃权人有支付佃租,而在他人土地上耕作或牧畜的权利(第270条)。法国也是大陆法系国家,对于居住权即使用租赁权的保护一向非常重视,法国民法典中规定了大量保护承租人的条款,其中第1761条规定:“除非有相反的约定,即使出租人申明将收回出租的房屋供其本人占用,亦不因此而解除租赁关系。”

    本条款前句“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响”的规定所示,体现了买卖不破租赁规则,也就是原债权优先于新担保物权的规则。不光是对于不动产的租赁关系是如此,对于动产的租赁关系也是如此;不光是对于收益租赁关系是如此,对于使用租赁关系也应当如此。

    本条款前句的规定还显示,当“订立抵押合同前抵押财产已出租的”事实条件出现时,是完全的买卖不破租赁规则。

    当租赁权先于抵押权成立时,租赁权优先于抵押权。法学家在解释其生成原因时,有“同情说”的,也有“合同说”的,还有其他说法的。当然,最有说服力的是“合同说”的。因为抵押合同是合同,租赁合同也是合同,当租赁合同先于抵押合同成立时,其法的效力肯定是租赁合同优先于抵押合同,承租权人的权利优先于抵押权人的权利。

    中国担保法、合同法一向采取买卖不破租赁规则。如担保法第48条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。”合同法第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”不过,物权法并不介意是否“应当书面告知承租人”,写不写进物权法,反正都是一样的,同样会维持买卖不破租赁规则。

    二、抵押物权与新租赁权融合

    抵押物权与新租赁权融合,是一种相对特殊的现象,因为是属于限制性的买卖不破租赁规则,即限制买卖击破租赁规则。可以认为,“租赁权优先于抵押权”是租赁权人捡到的便宜,并不是租赁权人固有的权利。这跟“原物权优先于新担保物权”的情形不能相提并论。

    在不动产抵押权登记生效主义和动产抵押权登记对抗主义并存的情势下,大多数抵押权趋向于登记发生效力。迫于房地产物权政策严管高压态势的威慑,一些抵押合同当事人乖乖地向有关登记管理部门登记,不登记的是极少数。相比之下,动产抵押权登记对抗主义的催化,使得相当一部分抵押权并未登记,漏网之鱼多于登记。

    解读本条款,首先应当意识到,要使买卖不破租赁规则规则保留下来,只能是寄希望于抵押权人没有进行抵押合同登记。这一事实要件的事由成立时,就可以实现新租赁权与老抵押权的融合,承租人具有后发性的排他性优先权。其前提条件是:第一

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