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第644章 当代物权法百科全书小辞典初稿636-2

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张;(2)如债权人在担保合同中没有提出违约金的主张,那么,债务人在担保合同也不要提出违约金的主张;(3)如债权人在担保合同中没有提出违约金的主张,而债务人在担保合同却提出违约金的主张,一般而论,应当是属于过分超前的主张。第3点供供参考。担保合同中,债务人处于弱势地位,如第3点发生后,债权人会利用自己的优势地位进行反制,对于债务人可能会更加不利。

    第二,违约金问题,是依据约定的执行,还是依据法定的执行。

    以上问题,需要具体情况具体分析。应当这样办理,是否更加合理一些?

    先看约定的执行。

    (1)债务人违约的事实行为已经发生,债权人有权依据担保合同约定收取债务人的违约金;

    (2)债务人违约的事实行为已经发生,债权人无担保合同约定,不能收取债务人的违约金;

    (3)债权人违约的事实行为已经发生,债务人有权依据担保合同约定收取债权人的违约金;

    (4)债权人违约的事实行为已经发生,债务人无担保合同约定,不能收取债权人的违约金;

    再看法定的执行。

    (1)债务人违约的事实行为已经发生,债权人无担保合同约定,但主债权合同中有约定,债权人有权依据主债权合同约定收取债务人的违约金;

    (2)债务人没有合同记载的违约行为,但担保物或者担保的权利,或者违反了公共利益、国家利益的制度,或者损害了知识产权人的根本利益,同时因虚假担保合同对于债权人造成被罚款等实质上、精神上的损害,债权人有权依据法律规定收取债务人的违约金;

    (3)债权人违约的事实行为已经发生,债务人无担保合同约定,但主债权合同中有约定,债务人有权依据主债权合同约定收取债权人的违约金。

    以上三种“法定的执行”是主要的例子,如果对照合同法第52条五大类“无效合同”来排列,还可以举出一些可以法定执行的地方。

    关于违约金的计算标准,一般是与银行存贷款利率挂钩执行的。由于银行存贷款利率实行浮动制度,法学界也不好对此作出断定式的解释,只能是顺其自然。

    最高人民法院法释[1999]8号批复中“参照中国人民银行1996年4月30日发布的银发[1996]156号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定,目前,逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算”的内容删除(法释[2000]34号)。

    目前商业银行的贷记卡消费,逾期付款违约金标准可以按每日万分之三计算,担保合同违约金计算标准,以此参照应当可行。

    相关法律:物权法第173条

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