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第532章 当代物权法百科全书小辞典初稿526-1

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 (二)招标拍卖等公开竞价方式及其纵横比较

    第一,招标拍卖等公开竞价方式的横向比较

    物权法只提出建设用地使用权的招标、拍卖、协议等三种设立方式,没有提挂牌这一形式。本法采信的是《城市房地产管理法》第13条及其相关的规定,没有采信国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第2条和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范(试行)》第4。1条的规定。

    据立法的内部资料显示,有三种意见占主流地位:一种意见认为,增加“挂牌”、“作价入股”、“土地租赁”等使用土地的方式;一种意见认为,出让经营性用地,均应采取招标、拍卖、挂牌的方式;一种意见认为,应当限制协议出让的范围。前两种意见完全肯定了“挂牌”这一方式,后一种意见对于协议出让这一方式持有怀疑的态度。

    物权法出台时没有采信相关的部门法和一些专家学者的意见,可能是基于两方面的考虑:一方面基于上位法优于下位法的考虑。某些部门法虽然有一定的立法根据和道理,但部门的法规效力不及法律的效力,故舍弃了下位法的规定而采信了上位法的规定。另一方面可能采信了成熟的法制地区的专门法。如香港地区土地使用权的出让,主要有拍卖、招标、和协议三种形式。

    第二,招标拍卖等公开竞价方式的纵向比较

    建设用地使用权招标、拍卖等公开竞价方式,与农村土地承包经营权的招标、拍卖等公开竞价方式基本相当,操作规程、竞价方式、控制手段也基本相同。两者之间所不同的地方有以下几种:

    一是竞价人的认定有区别;二是政策调控的对象不同;三是法律救济的途径不同。

    前者法律救济的途径是行政诉讼的途径。有法学专家学者指出,而因划拨方式设立建设用地使用权发生纠纷的,应通过行政诉讼,而不是民事诉讼的途径解决。

    后者法律救济的途径是民事诉讼救济的途径。因签订土地承包合同设立承包地使用权发生纠纷的,当事人通过民事诉讼解决,人民法院审理时也应适用合同法、物权法、农村土地承包法等。如果政府部门与承包人发生承包地使用权发生纠纷的,也应适用于以上法律的救济途径。

    二、建设用地使用权划拨方式及比较

    建设用地使用权划拨方式,是完全计划经济时期延续下来的一种土地使用权制度,于现在和今后一个时期不会消灭,也不会扩大其范围。

    建设用地使用权划拨,是指县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,或者将建设用地使用权无偿交付使用者的法律行为。依照有关法律规定,除法律、行政法规另有规定以外,没有使用期限的限制。

    现阶段建设用地使用权划拨,与完全计划经济时期的完全的土地使用权划拨,有着很大的区别。过去的划拨,是不分是否公共利益和准公共利益范围,只要是国有企事业单位、集体企业等公有制单位,全部视为划拨的对象,其适用范围远远宽大于现在的划拨范围。现在的划拨,主要以公共利益和准公共利益范围为界限,包括一些经营类的国有企事业单位、集体企业等公有制单位也被列入非划拨的范围,其适用范围远远窄小于现在的划拨范围。

    城市房地产管理法第24条规定:建设用地使用权划拨确需必需的几种情形是:(一)国家机关用地和军事用地;(二)城市基础设施用地和公益事业用地;(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;(四)法律、行政法规规定的其他用地。

    以上划拨土地使用权,基本上属于“公共利益”范畴,是与国家利益、公共利益相关的重点扶持对象。非公益事业单位,指事业单位企业化管理的一类可纳入土地商品市场统一管理的经营性单位。另外,国家非重点扶持的能源、交通、水利等项目用地,是指非国有企业即非国家信托所有权人的同类项目用地,可以不列入划拨

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