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第928章 当代物权法百科全书小辞典初稿894-2

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意占有。

    同样地,留置权占有、质权占有超过期限或者不履行行使权利,过时了就由有权占有就变成了无权占有。

    二、一般分析

    1.有权占有应当是多线索的推定

    有权占有是以合同关系与法律关系为主线、以法锁关系和物权关系、信托关系为二线,以人事关系和对世关系为三线的全员、全过程、全方位、全要素的向善的或者无瘕的占有关系。

    申言之,对于有权占有的推定,首先从主线两大关系上推定,其次从二线三大关系上推定,最后才从三线两大关系上推定。如果以上3条线、7大关系上都推定不出当事人属于有权占有,那么就可能是无权占有了。

    关于主线的推定办法,本法第241条有相应的规定。这种规定,只能说基本符合普通物权法和担保物权法之有权占有及其占有关系的现实情况与法理逻辑。但一些另类的或者比较特殊的有权占有及其占有关系可能没有涉及到。

    譬如,行政法、行政经济法以及其他特别法等制度物权法,不是把合同关系排在最前面的,而是把法律关系排在最前面的。制度物权法很多是规范与调整单方面的占有权、使用权、收益权与违约责任的,有权占有与无权占有的界限是很分明的,因为不是商品交换的范畴,一般是不存在所谓合同关系的。

    又如留置权之有权占有关系,也不是把合同关系排在最前面的,而是把法律关系排在最前面的。留置权人成立有权占有关系,甚至于不签订留置权合同也可以成立。

    关于二线的推定办法,还是从法律关系上或者法理上进行再推定。如果主线推定成立了有权占有关系,那么维护或者保护这种占有关系,还要经过法锁关系和物权关系、信托关系来检验,观察发生了什么状况,是否需要修补或者转移、变更、消灭其占有关系等。如果主线推定并未成立有权占有关系,可以利用法锁关系和物权关系、信托关系来帮忙。

    有权占有关系,也不光是一对一、面对面的占有关系,有时候是一对多、多对一和背对背的占有关系,担保物权法中经常出现第三人担保和反担保的情形,普通物权法中也会出现信托占有关系的情形。

    关于三线的推定办法,还是从法律关系上或者法理上进行再推定。如果主线或者二线推定成立了有权占有关系,那么维护或者保护这种占有关系,还要经过人事关系和对世关系来检验。

    有的财产关系不是单纯的财产关系,可能牵涉到公共利益或者其他人的利益,或者起有害的作用,而单方面成立的占有关系的对世效力就不佳甚至于有的是无效的。

    有的信托式占有关系超出人事关系的范围,也要进行重新检验与校正。如果主线或者二线没有推定成立有权占有关系,人事关系和对世关系可以帮助当事人来解决问题。

    有时候当事人双方对于是否成立或者如何成立占有关系作不了主、拿不定主意,或者要对于本物权圈子里外的人要作什么评估等等,可以从人事关系或者对世关系上想办法。如分家、离婚、继承析产等,光依靠合同关系、法律关系还是解决不了具体问题的,没有公证人或者调解人帮助就难以进行的。

    2.有权占有应当是多种力量对比的推定

    当今世上仍然有许多民法学家喜欢用化整为零、化繁为简的办法来解释有权占有。如果对于简单的或者静态占有关系还可以马马虎虎地应付过去,对于繁杂的或者动态的占有关系未必就得心应手。理论脱离实际的后果是可想而知的。

    根据对于标的物具有某种等级的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件与事实要件推定有权占有与善意占有,可以厘清其占有权是属于哪一个等级和哪一个类型、哪种性质的。

    可以厘清是独自占有还是共同占有,是过去占有、现在占有与将来占有,是担保占有还是普通占有,是公(物)占有、共(物)占有、合(物)占有、私(物)占有还是其他的什么占有,是自物权占有与他物权占有、优先权占有与自主权占有、所有制占有与非所有制占有、直接占有与间接占有、辅助占有还是其他各种类型的占有,如此等等,不一而足。

    有权占有关系的成立,应当是多种力量对比和多种权力较量的结果,应当是精确确认占有关系的结果,应当是相当适格与相当圆满完成任务的结果。

    比如说,抵押权人随意扣押抵押人的不动产与动产行吗?当事人随意占道经营行吗?借用人借东西逾期不还行吗?当事人随意买卖土地和随意盖高楼大厦行吗?当事人公车私用行吗?当事人捡拾到财物不交公不还人行吗?如果回答是行,应当有证据证明,并且一定要说明是临时占有还是长期占有,是属于哪个等级的占有,占有的权限有多大等等。

    3.有权占有应当是多种物权法律对比的推定

    当今世上仍然有许多民法学家喜欢沿用普通物权法来推定占有关系,对于担保物权法的占有关系并不怎么关心,对于制度物权法的占有关系也很少问津。殊不知,制度物权法的占有关系一向优于担保物权法的占有关系,担保物权法的占有关系一向优于普通物权法的占有关系,新式普通物权法的占有关系优于旧式普通物权法的占有关系。

    制度物权法的占有关系,是指利用宪法、行政法、行政经济法等特别法规范与调整的公共利益占有关系、公共财产占有关系以及其他权利人重要的财产占有关系,只确认有物权与零物权,只承认有权占有与无权占有。旧民法上认定善意占有人是无权占有人的一种,基本上不承担损害赔偿的责任,而制度物权法不是这么客气的,对于无权占有人,损害公共利益和公共财产有什么理由与价钱可讲的呢?所有的无权占有人都可以当作侵占财产的嫌疑对象来处理了。

    担保物权法的占有关系,就是以担保债权保护主义反所有权保护主义的占有关系。留置权占有是高端占有关系,质权占有是中端占有关系,抵押权占有是低端占有关系。所谓有权占有,要与担保物权人的物权地位相对应,专权、越权与滥用权利是不行的,占有权太低了也是不行的。这不需要很复杂的推定,但应当把话说清楚啊。

    新式普通物权法的占有关系,应是宏观的、不是微观的普通物权法的占有关系。旧社会是土地所有权私有制,权利人还可以自由买卖土地、自由盖房屋、土地所有权可以转让等;新社会是土地所有权公有制,不可以自由买卖土地、自由盖房屋、土地所有权不可以转让等,前者是旧式、后者是新式普通物权法的占有关系。中国的物权法是公法、共法与私法混合在一起的,只能用宏观物权法的法理学说来解决中国的占有关系问题。

    4.有权占有应当是本权之上附加算术的推定

    有的法律考试题目中有这样的说法:“有权占有与无权占有,要根据进行的占有是否依据本权所做的分类。所谓本权,是指基于法律上的原因,可对物进行占有的权利,如所有权、地上权、典权、质权、留置权。有权占有即指有本权的占有,如地上权人依地上权对土地的占有;无权占有是指无本权的占有,如拾得人对于遗失物的占有。”(法律教育网司法考试民法《有权占有与无权占有》重点、难点辨析(十九))这种说法有一定的道理,但不够全面。

    据考证,本权保护说为德国学者耶林(Jhning)所倡,认为占有保护请求权旨在保护本权,如所有权等。但古罗马法时代就已经存在法秩序维持说,近代时期的德国学者邓伯格将其发扬光大。另外,还有债权的利用权人保护说,为学者埃尔利希(Ehrlich)所倡(陈华彬《物权法》第648页)。

    这说明了关于有权占有与无权占有的命题,并不是就此一家别无分店,光是使用本权说有时候是不能解决问题的。以债权的利用权人保护说为例,是反所有权保护主义的,到头来会要反本权说或者反本权保护说。以法秩序维持说为例,对于拾得遗失物的善意占有人和盗窃财物的恶意占有人,就是以法秩序维持的办法来进行甄别处理,这两类无权占有人本身是无权的。

    5、占有标的物不仅仅限于标的物

    有的教科书认为“占有标的物仅限于标的物”。笔者认为,这是一种机械主义的理论,或者是一种微观物权法的理论,是不正确的理论,应当进行反省与纠正。

    该教科书认为“占有标的物仅限于标的物”,问题在于论证论据不充足,概念的外延不周延。

    相关全文如下:“占有标的物仅限于标的物,因此对于那些不因物的占有而成立的财产权只能成立‘准占有’。所谓‘物’不仅包括动产,也包括不动产。通常,动产物权的公示方法是占有,而不动产物权的公示方法是登记。然而,在现实生活中,虽没有物权却占有不动产的情形也是经常存在的,例如不动产承租人对于不动产的占有,以及未登记的不动产移转而产生的占有等,因此,我国《物权法》在‘占有’一章中将占有规则共同适用于动产和不动产。此

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