质权实现形式,是迫不得已而选择的形式。
三、契据质权
(1)契据质权
契据质权,又称约定的抵押权,是债权人对债务人或者第三人享有的提供担保财产优先受偿的权利。其条件是,不转移担保财产的占有而设立抵押权。确切地说,其应当是由物件质权或者信托质权转化而来的担保物权。
至于契据的约定,并非为抵押权所独有,所有担保物权都有当事人或者第三人约定的契据。由物件质权或者信托质权转化为抵押权,主要是由于不动产的质押出现了障碍,因为质押土地、房屋时所带来的所有权、用益物权、地役权等种种物权纠纷难以厘清,债权人不得不改变策略,不得不将占有不动产的质权以重新约定的形式,变成以不占有不动产为条件的抵押权。
所谓契据质权,是古典罗马法上的分类,现代物权法直接将其称之为抵押权。契据质权这个概念,对于本条款没有多大意义。但有一点是可以肯定的,即动产质权在一定条件下是能够转化为抵押权的,或者说抵押权在一定条件下是能够转化为质权的,只要是当事人达成协议,只要法律没有规定禁止的,都是可以更改变化的。两者之间的主要区别,在于债权人是否以占有担保物为现实条件,是占有的为质权,非占有的为抵押权。
(2)抵押权与质权是并蒂莲
不过,笔者肯定的是,一般而论,动产质权从设立到实现会经历三个阶段,其中的动产质权准备阶段实为动产抵押阶段,动产质权行使与实现阶段才是动产质押阶段。实际上,抵押权与质权是并蒂莲。
“为担保债务的履行”和“债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的”的事实要件存在或者存续时,肯定存在一个预备阶段,这个阶段要锁定债权债务关系,又要锁定应当质押的财产,还要签订质押合同或者进行质押登记等等。质押合同生效后或者包括质押登记成就后,当债务人或者第三人“未将”其动产出质给债权人占有的情形发生后,等待出质的财产,就相当于抵押的财产。等待出质的整个阶段,就相当于动产质权的初始阶段或者准备阶段,形式上相当于财产抵押阶段,本质上仍然是动产质权的准备阶段。可以说,这个阶段形式上出于抵押权,而本质上优于抵押权、最终属于动产质权。
其实,无论是哪种担保物权,也无论是哪种质权,法定的权利是建设性和指导性的,意定的权利即契据的权利是实践性和归功性的。每个国家的立法例都有这种相对均衡的物权化方针,中国的物权法、担保法等法律也概莫能外。
中国物权法担保物权编也很重视抵押合同、质押合同的规范化,至于出现“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权(抵押权、质权等担保物权)的情形”的概率,已经很高,甚至于可以说不胜枚举了。中心词语常常再现“约定的”,肯定存在“契据质权”的本质特征。
本法第223条第6项、第228条规定了“应收账款”的权利质权,指的是公路、桥梁的收费权或者电网设施之类的收费权可以出质,成为权利质权的客体对象。如果我们留心观察一下,这种权利质权,与其说是“权利质权”,倒不如说是“不动产抵押权”,或者说是权利质权和“不动产抵押权”的杂交品种。权利质权人并不占有公路、桥梁、电网设施等不动产,从这一点上说倒很像是“不动产抵押权”。大多数情势下,权利质权人享有对于公路、桥梁、电网设施等不动产享有部分的收费权,从这一点上说也像是“权利质权”。总体上,也就是“权利质权”和“不动产抵押权”的杂交品种。这个例子,也证实了“抵押权与质权是并蒂莲”的论点是有一定根据的。
本法第180条第4项和第181条的企业、个体工商户、农业生产经营者以“生产设备、原材料、半成品、产品”抵押的被列为抵押权。究其实,抵
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