一般抵押权的抵押权、债权主从合一转让类型,主张力导为“法定的”。
但是,到达最高额抵押权阶段,于法定之上又增加了“意定”的内容,姑且称之为“意定的选择性的主从合一转让”。就是说,在最高额抵押权法锁关系圈子里,最高额抵押权、债权主从合一转让仍然不失为主导地位,却不排除会发生例外的情势。
本条款有一项转折的但书规定:“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”就代表了意定的类型。比如本法第204条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”这就由完全法定的抵押权、债权主从合一转让修改为半法定、半意定的抵押权、债权主从合一转让。
“当事人另有约定”,即可以是抵押权人在转让债权时,与受让人约定,只转让债权而不转让担保该债权的抵押权,这种情形大多发生在债权的部分转让时的切割式转让;也可以是第三人专为特定的债权人设定抵押权的,此第三人与债权人约定,被担保债权的转让未经其同意的,抵押权因债权的转让而消灭。
以上是关于抵押权、债权主从合一转让概念的概述。有的读者会以为这样叙述有画蛇添足之嫌。其实不然。所有担保物权的法锁关系都相当复杂,而总的发展趋势是,要由成文法向判案法的标准化方向发展,我们需要努力做的基础之基础工作,起码要建立健全一套行之有效的计算机模型。这就要求我们建立一整套数据处理系统,对于不同性质、不同类型的抵押权、债权主从合一转让脸谱一一录入。从大处讲,是为了将来由成文法向判案法的标准化方向发展,从小处讲,可以大大提高法官们的工作效率。如此而已,何乐而不为?
六、主从合一原则的例外情形
基本概况:主从合一原则的例外情形,指不遵循主从合一原则而以意思自治主义为基础的非主流情形。主从合一原则是由成文法规范与调整的基本原则,对于绝大多数人是适用和广受欢迎的,实践证明是有益无害的。
无论如何,普通物权、担保物权中的某些原则立场本来是由习惯法上升到成文法的,不可能将习惯法意思自治主义的东西连根拔除,也不可能将不动产和动产的主从合一原则搞成一刀切。老实说,客观上需要特殊情况特殊对待,主从合一原则的例外情形必定有它的生存率与适用范围,其可以对于主从合一原则应当是起对立统一的特殊作用。
1、法律另有规定的情形,即个别拆分转让的情形。物权法第204条规定,最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让。
2、当事人另有约定的情形。(1)可以是抵押权人在转让债权时,与受让人约定,只转让债权而不转让担保该债权的抵押权,这种情形大多发生在债权的部分转让时。如拟定动产集合抵押中,可能发生可分解的债权,将其中的一部分通过约定而转让,对于抵押权和主债权不发生破坏性影响。(2)也可以是第三人专为特定的债权设定抵押的,该第三人与债权人约定,被担保债权的转让未经其同意的,抵押权因债权的转让而消灭。如抵押权人设立保全抵押权,用其他抵押物或者抵押人来替代,只不过是更新了抵押方式而已。
法律条件一:债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
法律条件二:最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。
以上两个法律条件,将一般抵押权的例外情形和最高额抵押权的例外情形相提并论。这是因为,最高额抵押权是由一般抵押权升级上去的产物。
我们说,主从合一原则和一物一权主义原则都是个大原则,具有普遍性的指导意义。不过,毕竟抵押权的设立与行使还是以意定生效主义为主流的,
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