事人另有约定的情形。(1)可以是抵押权人在转让债权时,与受让人约定,只转让债权而不转让担保该债权的抵押权,这种情形大多发生在债权的部分转让时。如拟定动产集合抵押中,可能发生可分解的债权,将其中的一部分通过约定而转让,对于抵押权和主债权不发生影响。(2)也可以是第三人专为特定的债权设定抵押的,该第三人与债权人约定,被担保债权的转让未经其同意的,抵押权因债权的转让而消灭。
第四,主从关系的一般认识。
所谓主,指被转让的权利主项;所谓从,指被转让的权利次项。譬如,债权是主项,抵押权是从项等等。其法锁的性质是,从项粘连于、附从于、服务于主项,主项被粘连于、统领于、享受于从项。所谓抵押权、债权主从合一转让,就是以主债权为中心为展开的转让抵押权的行为,包括有“从从主转”和“主领从转”两种办法。简单地说,一般抵押权无论如何也不得单独转让,必须一并转让或者打包转让、主从合一转让。
抵押权、债权主从合一转让,代表了一般抵押权和最高额抵押权的物权化大方向,对于规范抵押权转让和债权转让具有一定的指导性和建设性的重要意义。如果不加以规范,抵押权的物权关系、抵押财产信托关系和对世关系会变得零乱,债权的法锁关系、法律关系的效力不济,会人为地造成很多物权纠纷、经济纠纷并且难解难分。尽管不能在任何时候任何情势下全部做到“抵押权、债权主从合一转让”,然而,遵循抵押权物权关系的发展规律,遵循债权法锁关系的客观规律,这才是妥善处理抵押权变动和债权变动过程中诸种疑难问题首先要高度重视的头等大事。
就抵押物权与债权的属性而言,两者之间是难舍难分的一个硬币的两个侧面,关于“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”的规定,就是原则上要求保持抵押物权与债权的有机统一,使得静态的抵押权和动态的抵押权都处于相对稳定与安全的位置上各得其所。关于“债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让”的规定,就是原则上要求保持债权与抵押物权的有机统一,使得静态的债权和动态的债权都处于相对稳定与安全的位置上各得其所。
抵押权、债权主从合一转让,是基于抵押权与债权的粘连性或者附随性、相互依存性和难舍难分性等性质而确定的物权化大方向。除非有特殊情形发生,这种好传统好作风是不能轻易改变的。
二、限制条件
抵押权、债权主从合一转让的限制性条件如下:
1.抵押权不得与所担保的债权分离而单独转让
(1)单独转让抵押权的限制性条件。抵押权人不得有选择性地专门将抵押权让与他人,而自己保留被担保的债权。依抵押权与债权的粘连性等性质推定,抵押权人转让抵押权的,抵押权应当与其所担保的债权一同转让,单独转让抵押权人视为无效。
现实中单独转让抵押权的比较多,这一类违规转让的是重点监控的对象。抵押权人觉得抵押权只不过是个虚权,担保的债权才是实权,故保留被担保的债权而单独转让抵押权的比例会有所增加。
(2)单独转让债权的限制性条件。抵押权人不得有选择性地专门将被担保的债权单独让与他人,而自己保留抵押权。依抵押权与债权的附随性等性质推定,抵押权人让与其被担保的债权,抵押权应同时转让,且无须征得抵押人的同意,只需告知抵押人即可。
以上限制性条件,主要是针对一般抵押权的限制性条件。本条款但书的特殊情形,可参考本物权法第204条最高额抵押权的特殊规定。不过,总体上说,最高额抵押权的一般情势下仍然遵循“抵押权、债权主从合一转让”的老规矩行事。
(3)向不同的当事人单独转让抵押权并单独转让债权的限制性条件。抵押权人不得有选择性地将其
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