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第697章 当代物权法百科全书小辞典初稿688-2

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先于租赁合同的效力;二则,已经登记的抵押权具有排他性和优先性的权利,未经抵押权人许可,不得擅自处分、转让、转移和出租抵押财产;三则,为保障抵押权的顺利实现,需要具备相当条件的安全性、稳定性、可靠性和可持续性。经过登记的抵押权,于抵押关系之上又叠加了租赁关系,非对称性、不确定性、不稳定性、不安全性因素增加,恐怕难以加强对于抵押财产兼出租财产的控制;抵押权是以不占有抵押财产标的物为条件,控制力、管领力、支配力本来就相当弱小,如果于此弱势条件下又叠加租赁关系,抵押权就更加弱势了。

    总之,遵守“买卖击破租赁”规则,对于抵押权人而言是应有的权利,也是保障抵押权的最好选择。

    二、一般分析

    尽管“买卖击破租赁”规则也是既定方针,其物债权和债物权特征,不同于“买卖不破租赁”规则。

    第一,是先进型规则。

    法律条件:“抵押权设立后抵押财产出租的,不得对抗已登记的抵押权。”

    “买卖击破租赁”规则的先进性,是由两个方面表现出来的:一是权利设立的先进性。抵押权先于租赁权,抵押合同先于租赁合同,并且抵押合同已经登记,具有比租赁权、租赁关系先进和优先的事实要件,并且能够与法律要件相衔接。二是抵押权登记的先进性。抵押权已经登记的比未登记的先进,登记生效主义原则可以对抗善意和恶意的第三人的妨害。

    与“买卖不破租赁”规则不同的是:(1)“买卖不破租赁”规则包含了先进型和落后型两种不同类型的规则,而“买卖击破租赁”规则仅有一种的先进型的规则;(2)“买卖不破租赁”规则的生成条件是每个型号一种表现形式,“买卖击破租赁”规则的生成条件是一个型号两种表现形式;(3)“买卖不破租赁”规则是刚性规则,“买卖击破租赁”规则是弹性规则。

    第二,是弹性型规则。

    法律条件:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供担保的,不得转让抵押物。抵押人所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”(担保法第49条),物权法第191条也有类似问题的规定。

    与“买卖不破租赁”规则的刚性生成条件和法律条件相比之下,“买卖击破租赁”规则是弹性的。法律既不提倡、也不反对当事人将“买卖击破租赁”规则的权利弃权,尊重当事人的意思自治原则,也不把“买卖击破租赁”规则当作死原则对待。

    总体上,“买卖不破租赁”规则有利于物尽其用、一物两用,既可以抵押、又可以出租,对于承租人、出租人和抵押权人都有一定的好处。承租人利用他人之物为自己所用,收益租赁和使用租赁都好;出租人能够在抵押期间收取租金,以便于用些价款清偿债务;抵押权人如果能够将抵押人兼出租人的租金收来清偿债务,也算是一件好事。但是,“买卖击破租赁”可能是由于抵押权人未考虑到或者根本不考虑以上的“物尽其用”的好处,考虑到的是抵押财产是否好控制、抵押权是否安全、就抵押财产实现债权是否可靠等等。诚然,法律会为抵押权人着想的,许多法律规定是建设性和指导性的,是留有一定的余地和为当事人意思自治留下一条后路了的。

    “买卖击破租赁”规则的弹性,是于两个规则之间加以灵活变通。其限制性条件,主要有以下几个:

    一是抵押人首先要履行告知的义务。抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人

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