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第672章 当代物权法百科全书小辞典初稿663-2

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债权事由未发生时,动产抵押人可自由转移、转让和处分现有的抵押财产;当事人约定或法定的实现债权事由发生时,债务人以现有的或将有的同类生产设备、原材料、半成品、产品抵偿债务。

    拟定,就是对于动产集合抵押范围于抵押合同中进行虚拟式确定,或者是对于现有与将有的抵押财产、现有与将有的债权确定变化后的再确定,特指当事人约定或者法定的事由发生之前是虚拟的,在此之后是完全确定的。经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时优先受偿。

    二、问题的争鸣

    学术界关于本条款中心思想的解读,不同的专家有不同的见解。目前比较流行的说法是“浮动抵押”,但遭到著名法学家梁慧星先生的批评:

    很多人都把它解释为“浮动抵押”,是错误的。浮动抵押最重要的特点就是始终处于不确定的状态,必须到抵押权行使时,通过法院发布抵押权实行公告,查封、抵押、冻结抵押人的全部财产,抵押物才能确定。即借助于法院公权力确定抵押标的物。不仅如此,浮动抵押权的实现,一定要采用清产还债程序或者企业破产程序,而不能采取普通抵押权的实行方式,且实行浮动抵押权的结果必定是消灭抵押人的主体资格。

    物权法第一百八十一条规定的抵押权,与浮动抵押权有着根本的区别。第一百八十一条规定的抵押权采用一般抵押权的实行方式,由抵押权人与抵押人双方协商、折价、变卖抵押物,双方协商不成的,抵押权人可申请法院拍卖抵押物,而无须适用清产还债程序或者企业破产程序。另外,物权法第一百九十六条专门规定了抵押物确定的条件,该条列举规定的四种情形之一发生时,抵押物即归确定,无须由法院发布查封、扣押命令。因此,物权法第一百八十一条创设的抵押权,不同于所谓浮动抵押权,是物权法针对我国经济生活的现实需要所创设的一项崭新的抵押制度,属于第一百九十六条第二款规定的企业财产集合抵押制度的特别类型,应称为“特别动产集合抵押”。(梁慧星:《物权法》基本条文讲解,载《物权法名家讲座》第45~46页)

    梁先生的观点是,浮动抵押始终是处于不确定状态的特种抵押,只有依据公权力、借助司法程序才能确定抵押物;要通过清产还债的强制性措施或者企业破产程序,而不能采取普通抵押权的实行方式解决;浮动抵押是通过法定的程序即时解决债务人十分短暂的短命抵押;物权法第一百八十一条规定的抵押权,属于一般抵押权。但应称为“特别动产集合抵押”。

    笔者看过几个版本的解释物权法的读本,其中一个版本的解释是:

    浮动抵押指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。

    另外一个版本的解释是:

    浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征:第一,浮动抵押设定后,抵押人可以处分抵押财产。所以抵押财产不断发生变化,直到约定或者法定的事由发生,抵押财产才确定。第二,浮动抵押期间,抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意,也就是说抵押人可将抵押的原材料投入产品的生产,也可以出卖抵押的财产,抵押权人对抵押财产无追及的权利,只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。

    后一个版本的浮动抵押的两个特征,前一个版本中也有,内容完全相同。

    对于浮动抵押的概念,笔者还是有些看不懂。猜其中的意思,单就“浮动”二字来拆解,本条款动产集合抵押,确实有以下“浮动”的迹象:首先,抵押的概念是“浮动”的

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