唱主角,这是由债务人的身份和地位决定了的事实要件;保证人是第二责任人,唱配角,这是由保证人的身份和地位决定了的事实要件。因此,债务人应当以物保先行偿付,不足部分由保证人偿付。
第二,依据担保的标的物功能确定先行偿付生效次序,是原则性规定。
当债务人提供物的担保和保证人提供信誉担保同时并存时,其担保组合方式往往是债务人提供物保,保证人提供人保。依据上述第一项“先行偿付生效原则”,物保人兼债务人、第一责任人之标的物应当遵从“第一责任人先行偿付生效原则”,转化为“物保先行偿付生效原则”。
理由之一,是物保与人保的功能定位不同。抵押物、质押物、留置物属于前置式大宗担保形式,特别是质押物、留置物的功能作用更是如此;保证金包括利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等保证属于后置式小宗担保形式。按照顺序排列,前置式大宗担保形式优于后置式小宗担保形式,故“物保先行偿付生效原则”成立。这一理由,对于债务人与第三人共同担保有效,采“物保优先主义”原则执行。
理由之二,是物保与人保的清偿机制不同。因为,如果债权人先行行使人保的机制,保证人在履行保证责任后,尚且需要向最终的还债义务人即债务人追索债务,有可能形成新的债务纠纷,对于保证人非常不利。如果债权人先行行使物保机制,就可以避免以上尴尬与烦琐处境,节约诉讼资源和维权成本。
总之,“债务人物保先行”和“人保后行”是比较公平合理的,尽管物权法调整了个别类型的物保优先主义到物保人保平等主义,担保的主流依然是物保优先主义。全部由第三人提供物的担保和保证人提供信誉担保同时并存时,同样遵从“物保先行偿付生效原则”,也是比较公平合理的。个别类型的物保优先主义到物保人保平等主义,也是比较好的决策,对于债权人优先清偿债权多一种选择,也就多一条路径。
二、物保与人保的注意事项
根据立法专家的指导性意见,学习本条款,我们应当注意以下两个方面的问题:
第一,关于新旧法律采物保优先主义还是物保人保平等主义的问题,物权法与担保法有不一致的地方,应当以物权法为准执行。
担保法第28条有这样的规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担责任。”其意思,如专家所说的属于“物保优先主义”。
物权法本条款有这样的规定:“(没有约定或者约定不明确)第三人提供物的担保的,债权人可就该物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。”其意思,由担保法的“物保优先主义”改变为“人保平等主义”,这是一种情形。
物权法本条款还有这样的规定:“没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。”其意思,保留了担保法的“物保优先主义”,并非改变。
综上所述,从担保法到物权法,已经“一分为二”了:既有承袭的,也有改变的。
物权法的效力高于担保法的效力,可依照立法法的有关规定执行,主要理由有二点:一是上位法优于下位法。从表面上看,物权法与担保法都是法律,但物权法是全国人民代表大会通过的,担保法是全国****会通过的,其效力地位实际上高于担保法。这是主要理由。二是后法优于先法。物权法是2007年通过的,是后法;担保法是1995年通过的,是先法。因此,物权法的效力优于担保法。故“应当按照物权法的最新规定执行”有法律依据。
著名法学家梁慧星先生在他的物权法专论中,也谈到“改变”部分的一些经验:
……两种模式,各有其法律依据。例如,我国台湾地区的最高法院1997年台上字第268号判决,采取物保优先主义。但台湾近年修改民法物权编,其修正案第
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