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第616章 当代物权法百科全书小辞典初稿608-1

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、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性考量,或者存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制,强调地役权不得单独转让甚至于不得转让。(5)地役权不得单独转让,是指不存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制,才允许其与土地承包经营权、建设用地使用权一并转让。这种转让方式,称之为“从从主转”、“副从正转”,或者称之为“打包转让”,并且转让的秩序只能是“先主后从”、“先正后副”,不能颠倒转让的头绪与秩序。

    应当注意的是,土地公有制条件下的地役权关系法,与土地私有制条件下的地役权关系法的规定有很大的差别。土地公有制条件下,土地承包经营权人、建设用地使用权人这些用益物权人仍然可以在法律规定的条件下自主地抵押、转让地役权。土地私有制条件下,用益物权人不可以抵押、转让地役权,一般只能是土地所有权人才抵押、转让地役权。

    土地公有制条件下的地役权关系法有这种意义,即土地所有权已经法定授权,让土地承包经营权人、建设用地使用权人这些用益物权人仍然可以在法律规定的条件下自主地抵押、转让地役权,只不过是要求“一并抵押”、“一并转让”而已。

    2.地役权抵押限制

    地役权抵押限制,是一项法定的土地利用权限制流转制度。基于地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性考量,或者存在地役权合同、主物权合同物权的条件限制,强调地役权不得单独抵押。但地役权抵押权一旦实现,地役权的转让则取决于抵押合同的法律效力而一并转让。地役权是土地使用权的从属性物权,地役权抵押限制是比土地使用权转让限制更加严格的法定限制。

    地役权不得单独抵押的限制,是指不存在地役权合同等条件限制,才允许其与土地承包经营权、建设用地使用权一并抵押。这种抵押方式,称之为“从从主押”、“副从正押”,或者称之为“打包抵押”的抵押限制原则,并且抵押的秩序只能是“先主后从”、“先正后副”,不能颠倒抵押的头绪与秩序。另外,物权法“房地合一”原则、相邻关系处理原则、地役权合同意思自治原则等原则,也是地役权抵押限制或者成立的共同原则。

    地役权抵押成立,首先是符合“从从主押”、“副从正押”,或者称之为“打包抵押”的客观条件,其次才是地役权抵押合同的成立。“打包抵押”的意义,除了主从、正副物权“一并抵押”以外,还包括物上地役权、权利地役权与财产地役权“一并抵押”在内,简称“一权二物三财抵押制”。

    地役权抵押不等于地役权一定转让,却是地役权转让的前奏。如果土地使用权等主物抵押期限届满而不能如期清偿债务,主要转让从而导致地役权“陪葬转让”。故农村土地承包经营权、建设用地使用权转让的限制条件,符合地役权抵押的限制条件。主物权抵押、转让的自由程度高于地役权抵押、转让的自由程度,故地役权抵押、转让的限制性因素多于主物权的限制因素。以上提到的“从从主押”、“副从正押”,或者称之为“打包抵押”等客观条件,就是比主物权更加严格的限制条件。

    二、地役权抵押的法锁限制

    地役权抵押就是法锁关系的成立,指物上地役权、权利地役权与财产地役权因土地使用权、建筑物所有权的抵押而跟从抵押,抵押人即地役权人,抵押权人即债权人。抵押权的实现,即地役权转让的实现,也就是财产地役权的变现形式之一。虽说地役权抵押不完全造成地役权转让的后果,但肯定是地役权变更的一种形式。

    依据《土地登记办法》第46条规定,已经设定地役权的土地使用权转移后,当事人申请登记的,供役地权利人和需役地权利人应当持变更后的地役权合同及

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