,应当包括水源所有权和供役权的“水源支配权”,还应当包括水源需役权和地役权的“水源支配权”在内。后者就是现今大陆法系依然盛行的“田野地役权”的主要组成部分—引水权、汲水权、取水权、灌溉权、排水权之类的“准水源支配权”,也是田野地役权的主要地役权之一。
古罗马《十二铜表法》标志着人类社会物权制度推向法制化的里程碑。作为实体法的一种形式,规定了地役权或者地役权与人役权、牲畜役权相结合的物权制度,规定了地役权标的物是要式转移物,要求讲固定套语,完成一定的动作,并须证人到场。意大利土地,意大利耕地的地役权、奴隶、能驮物及拉车的家畜(如牛、马、驴、骡等)等役权,均为“要式转移物”。(何勤华主编《外国法制史》第四版第71页)
所谓“耕地的地役权”,代表了早期罗马法最早出现的田野通行权、放牧权、路过权、引水权、采伐林木权等权利。根据著名法学家江平、米健教授的解释,田野通行权,或称之为路过权,是地役权人路过及其马车等路过的土地利用权、水域利用权。通行权,指步行、驾车通过,货车通过和航渡权同属此类;放牧权,指在他人草场和土地上牧畜、饮畜之权;引水权,指引水、汲水、排水、饮畜权等地役权。其他地役权,采伐林木权等权利。
2.近代时期西方农村地产权与地役权
法国民法典是将地役权列为财产权的,不仅将毗邻准共有关系的地役权名列其中,而且将相邻共有关系的地役权也名列其中。从第637条至第710条,对于各种地役权都有明确规定。其中,关于“法定的役权”概念是:“由法律规定设立的役权,以公共利益、市镇行政区利益,或者个人利益为目的。”(第649条)其他条款规定了“非表现的役权”和“表现的役权”、“持续的役权”和“间断的役权”、“积极的役权”和“消极的役权”、“城市役权”和“乡村役权”等等,这些分类精细而科学。
西方国家的田野地役权制度,应当是最好最成功的土地制度。土地私有制的矛盾激化,而田野地役权制度起改良作用。
(二)中国农村地产权与地役权发展脉络
1.古代时期中国农村地产权与地役权
中国长达5000年的文明史,同时伴随着频繁的朝代更迭、内外战争、农民起义和各种兵燹的考验。但是,土地权属的主流依然是王有制或者国有制为主导地位形式。《诗?小雅?北山》所说的“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”,代表了奴隶社会和封建社会长期存在的地产权与地役权、人役权关系。
秦始皇主持颁布的“车同轨,书同文”制度,不仅仅将全国的文字统一字体形式,而且是在全国以行政法令形式于七大诸侯国之间普遍推行“通行地役权”,首次以标准化、超大型规模形式来保证实施。
魏国王命西门豹为邺令,负责全国的水利工程事业,惩治贪官污吏,消除封建迷信的治水活动。其中最有名的是都江堰的治水工程,一直持续了三千年之久。这是见诸于文献资料的超大型“治水地役权”或者“排水地役权”。
2.近代时期中国农村地产权与地役权
中国历来是个重刑律、轻民律的国家,故在民事立法方面逊色于西方国家。直到清朝末期从《大清民律草案》开始,才开始有了新的起色。该法典草案模仿德国民法国的编制,规定了物权法编的内容,土地所有权和土地他物权也相当完备。其中第1016条特别规定了“水源之所有人得自由使用泉水”等规定。该《草案》第1条即明确规定“民事本律所未规定者依习惯法,无习惯法者依法理。”对于现在及今后的地役权制度建设,仍然具有指导意义。
紧随《大清民律草案》其后的,太平天国的《天朝田亩制度》,也独树一帜。土地均平制和地役权共有制,是其反对官僚、地主土地私有制的一面旗
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