不是终极设立、完全设立和全部设立。真正的终极设立、完全设立、全部设立、公开设立,最终终究落到申请登记这一环节之中。
既然“合同生效时设立”的公示效力和公开效力很低,那么,“申请登记效力”大于“合同生效时设立”,不是“不具备登记生效的法律要件”,而是将其法律要件由前向后转移了,实质上形成两个法律要件了。如果说,“二级登记生效制度是不具备登记生效的法律要件”的论题成立,那么,就意味着合同生效的效力是完全效力,完全可以推翻“未经登记,不得对抗善意第三人”的法律要件。事实并非如此,为了使得地役权生效更加保险,就得高度重视登记对抗主义和二级登记生效制度,当事人就得自己给自己加上“双保险”,不要老是以为签订了地役权合同是万事大吉、稳坐钓鱼船了,否则造成被动局面和权利损失事后就难以挽救了。
有的当事人看到地役权合同写着当事人的姓名、名称、住所等合同内容,白纸黑字的放在那儿,就以为跑得了和尚跑不了庙。其实不然。现实中就有既跑得了和尚又跑得了庙的。尤其是那些建设用地上的地役权当事人,那些合同名义是有限期的,实际上是近乎无限期的,而单位的变动是瞬息万变的、人员的流动是无止境的,并且一纸合同是容易灭失、毁损的,40年以上、50年以上、70年以上将会发生多少人情世故呢?谁也说不清。
本文第一部分列举了一所学校即乙方充当供役地人的,结果还是搬家远走高飞了。按照一般的逻辑,学校是不会转让土地使用权和房屋走人的,但偏偏是转让了土地使用权和房屋走了人的。这一点也不奇怪,一切都有可能。
2.二级登记生效制度相容的选言设计
“未经登记,不得对抗善意第三人”,仍然是一种法律要件,是“二次把关”的折中主义要件。既然承认“合同生效”是一个要件,那么,后来居上的登记对抗主义更是一个重大要件,其法律效力远远大于“合同生效”这个小要件。二级登记生效制度的逻辑设计,是将“合同生效”和“登记生效”两个不同时间段、两个不同生效机制作为相容性条件来设计的。
二级登记生效制度相容的选言设计条件是:
地役权或者“合同生效”,或者“登记生效”,二者必居其一。
以上“二者必居其一”,是兼容性的生效制度,可以单独发生效力,也可以共同发生效力。单独发生效力,是指“合同生效”后不申请登记的单方面生效、当事人内部生效,但是其效力确实是很低,难以对抗第三人的善意占有;共同发生效力,是“合同生效”以后马上增加“登记生效”,增强了地役权成立的力度、圆满程度,是双方面生效、全部生效,但是其效力显然是得以提高,能够对抗恶意第三人的不法占有。总之结论在于:地役权不搞登记登记生效主义是有害的,搞登记登记生效主义是无害的。
如果不承认申请登记是一个要件之一,那么,就会将两个相容性的逻辑设计,演变成了两个不相容性的逻辑设计。
地役权设立基于申请登记的意义,一向大于不申请登记的意义,承认“合同生效”,并无理由否决“登记生效”。
如果说“合同生效”是一个法律要件,也只能说是浅薄式、前置式、阶段式、封闭式、可变动式、特定情势下可推翻式的不完整的法律要件。
如果说“登记生效”是一个法律要件,可以说是跟进式、后置式、收尾式、开放式、不可变动式、不可推翻式的完整的法律要件。
综上所述,地役权设立生效,是由两个生效的界面组成的。第一个生效界面,是地役权合同生效,性质是内部生效、初级生效,是效力很低的、不能排除第三者插足的软弱性生效。第二个生效界面,是地役权自愿登记生效,性质是全面生效、终极生效,是效力很高的、可以排除第三者插足的强硬性生效。以上两
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