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第562章 当代物权法百科全书小辞典初稿554-1

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    二、处分形式

    建筑物与建设用地使用权一并处分的形式,本条款仅列举建筑物、构建物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与四种形式,实际上抵押、按揭、典当、出租、继承、传承、遗赠流转建筑物的并不少见,甚至于公路建设、电网建设中的应收账款的权利质押也是一种新型的建筑物流转方式。如按揭、典当也是抵押的变态形式,但与一般的抵押迥然不同。

    1.抵押。是指抵押人以其合法的房产和土地使用权以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

    房地产抵押初始时是个“假处分”,债务人抵押房地产并不必然地导致转让房地产权,一般购房人抵押房屋的目的是为了通过贷款融资最终得到房屋,不是为了转让房屋。最后可能的真处分,一是一般购房人不能如期清偿债务,被抵押权人商业银行或者法院拍卖、变卖;二是囤积房屋倒卖的特殊购房人还清债务后自行出卖房屋,或者不能如期清偿债务,被抵押权人商业银行或者法院拍卖、变卖。无论是真假处分,反正存在建筑物与建设用地使用权一并处分的形式,符合“房地合一”的基本精神,而且很多的房地产管理法、登记法也确认了房地产抵押并“房地合一”的合理性。本条款未将抵押一项作为房地产的方式对待,可能存在两种原因,一是抵押存在真假处分两种形式,二是本物权法担保编中有房地产抵押的专门规定,可以在本条款中省略。

    2.按揭。是有第三人(房地产开发商)保证的抵押方式,房地产按揭,指为确保债权的实现,债务人或者第三人将房屋的所有权转移给担保权人,但担保房屋仍由担保人占有、使用和收益,债务人清偿债务后,担保权人将该权利返还给担保方。倘若债务人或者第三人不能按期清偿债务或者当事人约定的情形,债权人有权将按揭物拍卖或者变卖,并将所得价款优先受偿。中国大陆按揭,指房屋购买者以所购房产向银行进行担保借款,分期向银行还本付息,并由房地产开发商承担保证的责任的三方担保方式。目前包括现房按揭和楼花(预售商品房)按揭。以现房按揭为例。是指银行为普通的购房人提供分期贷款,购房人为担保债务的履行将房屋产权证书由开发商交于银行占有,并且在房地产管理部门进行抵押登记。购房人偿还贷款后,取回其产权证书;不能偿还贷款的,银行将产权证书上载明的房屋折价受偿,或者由保证人(即开发商)向银行回购该房屋,银行以所得价款优先受偿。

    房地产按揭,在中国香港等地区实行了很久,是一种成熟的变态抵押形式。在中国沿海地区和其他房地产业兴旺发达地区,也很盛行。与房地产抵押相同的一面,就是肯定存在“房地合一”的按揭流转,也不必然地导致房地产转让,存在真假处分的问题。

    3.典当。是可以将不动产抵押和动产质押相结合的担保形式,是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为(典当管理办法第3条第1款)。当户至末绝当不能按期清偿债务,典当企业有权将当户所当房地产等财产拍卖、变卖,以所得价款优先受偿,所质押的珠宝、金银、古玩等动产就被典当企业自行按照合同办法充抵清偿债务。

    房地产典当,在中国香港等地区也实行了很久,也是一种成熟的变态抵押形式。在中国沿海地区和其他房地产业兴旺发达地区,也相当盛行。与房地产抵押相同的一面,就是肯定存在“房地合一”的按揭流转,也不必然地导致房地产转让,存在真假处分的问题。

    4.房屋出租。是指房屋所有权人将房屋包括土地

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